domingo, 29 de septiembre de 2013

Conciliador



Fundamento jurídico
Código de Procedimiento Civil, artículos 150 y 151.
Concepto 10540 de 2005, Ministerio del Interior y de Justicia.
Concepto 6768 de 2007, Ministerio del Interior y de Justicia.
Ley 640 de 2001, artículo 17.
Ley 270 de 1996, artículo 111.
Ley 734 de 2002, artículos 48 y 55.
Ley 599 de 2000, artículos 404, 405, 406, 407 y 413 a 419.
Sentencia C- 917 de 2002, Corte Constitucional.

Concepto
El conciliador es una persona natural idónea, capacitada de manera específica para orientar el proceso conciliatorio como un tercero imparcial y neutral frente a las partes, a las cuales insta a fin de que lleguen a un acuerdo que les permita solucionar el conflicto que los reúne.

El conciliador es un particular que administra justicia de manera transitoria, no es un Juez de la República, ni parte interesada en el conflicto. Para que pueda cumplir las funciones que le asigna la ley, el conciliador debe acreditar que realizó capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia, aprobar la evaluación realizada por dicha entidad. Si quien se desempeña como conciliador es estudiante o judicante, debe recibir capacitación en conciliación y mecanismos alternativos de solución de conflictos por parte de la Universidad.

Clases de conciliador
Los conciliadores se pueden dividir en dos clases:

Funcionarios conciliadores, quienes conocen de la conciliación en razón de las funciones que la ley les asigna, entre ellos encontramos:
A. Servidores públicos: Delegados Regionales y Seccionales de la Defensoría del Pueblo, Procuradores Judiciales delegados ante la jurisdicción civil, los Personeros Municipales y los Jueces Civiles o Promiscuos Municipales y
B. Notarios.

Conciliadores de centros de conciliación, quienes, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y los reglamentos de los centros de conciliación, son nombrados por encargo de las partes o por los centros de conciliación. Entre estos conciliadores tenemos: abogados, estudiantes y judicantes.

El conciliador en asuntos civiles
La ley lo determina de manera taxativa; unos son los conciliadores funcionarios y otros los de centros de conciliación.
Son los siguientes:

• Abogados con tarjeta profesional vigente en el registro nacional, capacitados en una entidad avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia e inscritos en un centro de conciliación.
• Estudiantes de derecho que se inscriban en el centro de conciliación del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho, con capacitación en conciliación y en MASC.
• Judicantes que se inscriban en el centro de conciliación del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho, con capacitación en conciliación y en MASC.
• Notarios.
• Los Delegados Regionales y Seccionales de la Defensoría del Pueblo.
• Los Agentes del Ministerio Público, que son los procuradores judiciales delegados ante la jurisdicción civil.
• A falta de los anteriores en el respectivo municipio, los Personeros Municipales y los Jueces Civiles o Promiscuos Municipales, que se denominan conciliadores subsidiarios o residuales.

Principios que orientan la labor del conciliador
Para que el conciliador pueda cumplir cabalmente su labor y proponer fórmulas de arreglo equitativas y neutrales, debe actuar de manera imparcial, neutral e independiente.

• Imparcialidad: El conciliador debe actuar en el proceso conciliatorio sin tomar partido en la relación que originó el conflicto.
• Neutralidad: El conciliador frente a las partes no debe terciar o inclinarse de manera favorable o desfavorable hacia alguna de ellas, con lo cual podrá permanecer al margen del conflicto.
• Independencia: El conciliador debe gozar y actuar con total autonomía frente a las partes que integran el conflicto; ninguna de sus actuaciones debe obedecer al interés particular o específico de alguna de ellas o de terceros.

Selección de conciliador
Los conciliadores conocen de las peticiones o solicitudes que se haga de manera conjunta o individual por los interesados en el proceso conciliatorio, siempre y cuando el asunto sea conciliable. Actúan a solicitud de parte interesada, nunca de oficio, es decir, por su propia iniciativa o a su arbitrio. La solicitud puede provenir de mutuo acuerdo o a petición de uno solo de los interesados.

• Si hay acuerdo entre las partes, pueden acudir directamente a un abogado conciliador inscrito en un centro de conciliación, a un centro de conciliación o presentar una solicitud ante los funcionarios facultados para conciliar.

• Por solicitud de una de las partes, quien puede acudir directamente a un abogado conciliador inscrito en un centro de conciliación, a un centro de conciliación o mediante solicitud ante los funcionarios facultados para conciliar
No existe una regulación expresa sobre la competencia en un territorio o en una cuantía determinados, ni tampoco por la naturaleza o clase de asunto; en consecuencia, el solicitante no está obligado por la ley a presentar su solicitud ante un determinado centro de conciliación o ante un conciliador específico, queda a su libre arbitrio, pero lo usual es que lo haga en su domicilio.

Obligatoriedad de adelantar el proceso
Una vez seleccionado un conciliador, está obligado a conocer del proceso de conciliación y debe continuar con el trámite a menos que se presente una de las situaciones específicamente señaladas por el legislador y que le impiden continuar con el asunto, las cuales son:

• Que se configure una o varias causas de inexistencia de la conciliación como negocio.
• Que se encuentre inmerso en una de las causales que configuran un impedimento o recusación.

Si el solicitante manifiesta que ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del solicitado, o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero, la conciliación no puede tramitarse.

Impedimentos y recusaciones
Los conciliadores están impedidos y son recusables por las causas previstas de manera taxativa en el Código de Procedimiento Civil. Se entiende por impedimento un obstáculo que le impide al conciliador conocer el asunto a él sometido para ser conciliado, y que le impone el deber de manifestarlo, para lo cual señala por escrito las razones que le obligan a separarse del conocimiento del asunto.

En la recusación, que se genera por las mismas causales, son las partes o sus apoderados quienes le ponen de presente al conciliador los hechos que la configuran, para que no siga conociendo del proceso.

Los directores o superiores competentes, a quienes les corresponda conocer del impedimento o de la recusación, ni los que deben dirimir los conflictos de competencia, pueden declararse impedidos o ser recusados. No lo pueden hacer, por cuanto los funcionarios que resuelven el impedimento o la recusación no van a referirse a los hechos objeto de la conciliación, ni a participar en la misma, así como tampoco van a estar en contacto con las partes. Su función es objetiva, consiste en examinar si la causa generadora del impedimento o de la recusación tiene o no, conforme a la ley, entidad suficiente para separar al conciliador de su actuación.

Causas de impedimento y de recusación
De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento civil, son causales de impedimento o de recusación las siguientes:

-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil tengan interés directo o indirecto en el proceso.
-Que el conciliador, su cónyuge o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, hayan conocido del proceso en instancia anterior.
-Que el conciliador sea cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, sea guardador de cualquiera de las partes.
-Que alguna de las partes, su representante o apoderado, sea dependiente o mandatario del conciliador o administrador de sus negocios.
-Que exista pleito pendiente entre el conciliador, su cónyuge, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.
-Que alguna de las partes, su representante o apoderado, haya formulado denuncia penal contra el conciliador, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a los hechos ajenos al proceso a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.
-Que el conciliador, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, haya formulado denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
-Que exista enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el conciliador y alguna de las partes, su representante o apoderado.
-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, sea acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.
-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, sea socio de alguna de las partes o su representado o apoderado en sociedad de personas.
-Que el conciliador haya dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haya intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.
-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, sea heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.
-Que el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, tengan pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.

Trámite del impedimento
Si el conciliador considera que existe una causa de impedimento, debe enviar el expediente con su escrito de aceptación del mismo al director del Centro de conciliación, quien tiene la facultad para decidir si debe o no separarse del caso. Si la conciliación en derecho civil no se realiza a través de un centro de conciliación, dicha competencia radica en el superior del delegado regional o seccional de la Defensoría del Pueblo, Personería o Procuraduría, que deba llevar a cabo el proceso conciliatorio.
Si el impedimento es aceptado, se debe remitir el expediente a quien deba remplazarlo, conforme con lo establecido en el reglamento del centro o la entidad que gestiona el conflicto. En los otros casos será el jefe quien debe remitir el expediente a otro conciliador; jamás puede seguir conociendo el impedido a quien se le haya aceptado la causa invocada.

Si el director o superior encuentra infundado el impedimento, esto es, que no se configura la causa del mismo, devolverá el expediente al conciliador que venía asumiendo el conocimiento del mismo, para que continúe con la actuación.

Trámite de la recusación
La recusación podrá formularse en cualquier momento del proceso de conciliación y antes de que éste concluya, por una o ambas partes o por sus apoderados. Formulada la misma, el conciliador la examina y puede aceptarla o no; Si la acepta, debe enviar lo actuado al director del centro de conciliación o superior de la entidad pública a la cual pertenece el funcionario facultado para conciliar en derecho civil. Cuando considere que no existe la causa de recusación, también debe enviar el expediente a las personas señaladas anteriormente.
Si el director del centro, o el jefe respectivo, considera que la causal no es procedente, remitirá el expediente al mismo conciliador para que éste prosiga con la actuación. Si considera que sí hay causa de recusación, debe designar a otro conciliador para que continúe con la actuación, conforme lo ya expuesto en el trámite del impedimento.

Improcedencia del impedimento y de la recusación
La recusación debe ser rechazada si:
• No se encuentra debidamente probada.
• Se propone por una causa o causal distinta de las enunciadas.
• Es formulada por quienes hayan efectuado cualquier gestión en el proceso después de que el conciliador haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión.
• Quien la formula ha actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación.
• La causal se origina por cambio de apoderado de una de las partes, a menos que la formule la parte contraria.
• Los recusados son los directores o superiores competentes a quienes les corresponda conocer.

Funciones del conciliador en el proceso conciliatorio
El Conciliador es el director y guía del proceso. Es el responsable del trámite que debe cumplirse en el proceso de conciliación. En todas su actuaciones debe velar porque los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles no se menoscaben mediante el proceso conciliatorio.

Para estos efectos, debe cumplir los siguientes deberes, previos a la realización de la audiencia, en relación con la legalidad de su actuación, con el desarrollo de la audiencia y la actuación de las partes y otros posteriores a la audiencia.

Previos a la realización de la audiencia
• Realizar un estudio detallado del caso.
• Citar a las partes de acuerdo con lo previsto en la ley.
• Hacer concurrir a quienes deban asistir a la audiencia.

Respecto de los deberes relacionados con el principio de legalidad de su actuación debe, específicamente:
• Precisar si es competente para conocer de la solicitud.
• Declararse impedido si existe alguna de las causas taxativas que se mencionaron.
• Determinar si se cumplen los requisitos de existencia de la conciliación y que se puedan verificar inicialmente, los cuales son: que concurran dos partes con intereses contrapuestos; que entre ellos exista un conflicto o controversia para solucionar y que el asunto sea conciliable.
• Tramitar las recusaciones si se le formularen. Deber que le corresponde cumplir en cualquier estado del proceso de conciliación y antes de darla por terminada.

En desarrollo de la audiencia
Los deberes del conciliador en el desarrollo de la audiencia son:
• Dirigir la audiencia de conciliación manteniendo la debida neutralidad frente a la posición de las partes.
• Ilustrar a los comparecientes sobre: el objeto, el alcance y los límites de la conciliación.
• Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo.
• Proponer fórmulas de arreglo.

Con posterioridad a la audiencia
Los deberes posteriores a la audiencia son:
• Elaborar el acta de la audiencia de conciliación. Es un requisito ad probationem; esto es, para probar la ocurrencia de la conciliación.
• Registrar el acta de la audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en la ley.

Régimen de responsabilidad aplicable al conciliador
Está sometido a:

• Responsabilidad penal, debida a que el conciliador desempeña funciones públicas de carácter transitorio puede, en el ejercicio de las mismas, incurrir en uno o varios tipos penales.
• Responsabilidad disciplinaria, por cuanto ejerce funciones públicas de carácter transitorio, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, establece que en el ejercicio de dichas funciones queda sometido al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con el ejercicio de la conciliación.
• Responsabilidad civil o patrimonial, se presenta si el Estado ha sido condenado a reparar el daño o ha conciliado a causa de un actuación u omisión dolosa o gravemente culposa del conciliador en ejercicio de las funciones propias del cargo.

Responsabilidad penal
Con respecto a la responsabilidad penal, el conciliador puede incurrir en algunos de los siguientes tipos penales:

• Concusión. Este tipo penal se da cuando el servidor público, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe, induce o solicita a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero dinero o cualquier otra utilidad indebidos.
• Cohecho. Este puede ser de dos tipos: 1) cuando el servidor público recibe, para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepta promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales; 2) cuando el servidor público acepta, para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones.
• Prevaricato. Puede darse cuando el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley o cuando omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones.
• Abuso de autoridad. Se da cuando el Servidor público, fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas comete un acto arbitrario e injusto.
• Abuso de autoridad por omisión de denuncia. Este tipo penal se configura cuando el servidor público, teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no da cuenta a la autoridad competente.
• Revelación de secreto. Se incurre en este tipo penal cuando el servidor público indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva.
• Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. Se incurre en él, cuando el servidor público utilice, en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva.

Responsabilidad disciplinaria
En virtud de ella, el conciliador puede incurrir en las faltas disciplinarias establecidas en el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002.
De acuerdo a la labor que desempeñan los conciliadores, se consideran faltas gravísimas, y sólo son sancionables a título de dolo o culpa, las siguientes:
• Realizar una conducta tipificada como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones.
• Actuar a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.
• No obedecer las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.
• Apropiarse directa o indirectamente, en beneficio propio o de un tercero, de recursos públicos, o cuando permita que otro lo haga o los utilice indebidamente.
• Cobrar derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas, o por funciones que no causen erogación.
• Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.
• Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.
• Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la ley.
• Ejercer sus funciones con el propósito de defraudar la ley.
• Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.
• En general, las faltas disciplinarias que sean compatibles con el ejercicio de la profesión, causadas por acción u omisión de sus deberes.

Sobre las otras faltas disciplinarias que pueden cometer los conciliadores debe verse el Código Disciplinario Único.

Responsabilidad civil o patrimonial
Por tratarse de una actividad jurisdiccional, aun siendo transitoria, la responsabilidad patrimonial por daño antijurídico es del Estado; el perjudicado demandará al Estado, y si éste concilia o se profiere sentencia que lo declara responsable, tendrá acción de repetición contra el conciliador en los términos que señala la Ley 678 de 2001. El conciliador sólo será responsable si actuó con dolo o con culpa grave.

Inhabilidades aplicables al conciliador
Las inhabilidades de los conciliadores surgen del régimen disciplinario que les es aplicable, Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), pues cumplen funciones públicas de carácter transitorio; Código que en su artículo 55 consagra 11 tipos de faltas considerabas gravísimas, al mismo tiempo establece que los árbitros y conciliadores se someten al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con el ejercicio de la conciliación.

La Ley 640 de 2001 establece en el artículo 17 una inhabilidad especial, según la cual el conciliador no puede actuar como árbitro, asesor o apoderado de alguna de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año contado a partir de la expiración del término previsto para la conciliación.
La entidad competente para conocer de las faltas disciplinarias, en que puedan incurrir los conciliadores, es el Consejo Superior de la Judicatura, quien de acuerdo al artículo 111 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996- debe ejercer la función jurisdiccional disciplinaria.

Control, inspección y vigilancia de los conciliadores
La Ley 640 estableció que el Ministerio del Interior y de Justicia sería el ente encargado de vigilar a los conciliadores; sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-917 de 2002 precisó que la facultad atribuida al Ministerio iba en contra de la independencia de poderes, en razón a que los conciliadores realizan funciones jurisdiccionales de manera transitoria y que, por lo tanto, su control sería ejercido por el Consejo Superior de la Judicatura.


Lo anterior no obsta para que si el Ministerio del Interior y de Justicia, en ejercicio de sus funciones, advierte la existencia de una posible acción u omisión que pueda considerar falta disciplinaria, esté en el deber de dar traslado al Consejo Seccional, competente en materia disciplinaria, o a la Fiscalía General de la Nación, si la conducta puede configurar un ilícito penal.