domingo, 29 de septiembre de 2013

Audiencia de Conciliación y Técnicas de Conciliación


 La función del conciliador

Aun cuando la conciliación es el resultado del acuerdo de voluntades que hacen las partes solicitante y solicitada con la finalidad de solucionar un conflicto, razón por la cual son ellas los sujetos activos del proceso, también el conciliador cumple una función muy trascendente, a tal punto que puede afirmarse que el éxito del proceso conciliatorio depende de él y de su actuación.
Para estos efectos, el conciliador debe tener en cuenta los insumos que puede utilizar para cumplir cabalmente su función, entre los cuales ocupan lugar preeminente: las partes solicitante y solicitada; el mismo conciliador en su desempeño personal y de capacidad profesional; el conflicto que debe resolverse; el procedimiento que con arreglo a la ley debe surtirse y que se estructura en etapas y, finalmente, una metodología adecuada que integre todos los elementos anteriores para obtener el mejor resultado.

Métodos o modelos a seguir

Con el fin de orientar al conciliador en la metodología que puede aplicar en el ejercicio de sus funciones, se describen inicialmente los modelos o métodos usualmente aplicados, para luego recomendar la metodología que puede aplicarse en la conciliación extrajudicial en derecho civil.

Clases de modelos o métodos

Diversos modelos o métodos, ya conocidos y ampliamente divulgados en la academia y en los centros de conciliación, se han desarrollado con la finalidad de lograr soluciones eficaces. Rafael Antonio Romero Gálvez los ha desarrollado en su obra Tratado de Gestión de Conflictos, -Negociación Directa y Asistida-, Conciliación: procedimiento y técnicas de conciliación; en él reseña específicamente el Modelo Tradicional-Lineal de Harvard; el Modelo Transformativo de Bush y Folger y el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb; la claridad y concreción de esta obra nos ilustra y guía en su desarrollo.

Modelo Tradicional-Lineal de Harvard
El objetivo de este modelo, según Romero G., estriba esencial y fundamentalmente en lograr un acuerdo, precedido de una comunicación en sentido lineal. Las partes que se encuentran en pie de igualdad y desean resolver un conflicto son acompañadas por un tercero imparcial y neutral, el conciliador, quien facilita su encuentro para que ellas de manera conjunta lleguen a un acuerdo justo, equitativo y racional.
La finalidad es la de lograr un acuerdo satisfactorio para los intereses de cada una; procura además, de ser posible, que las partes preserven o mejoren su relación interpersonal. Este fin se obtiene si ellas identifican los intereses que tienen en común y luego, de manera conjunta, encuentran las soluciones.

El Modelo Transformativo de Bush y Folger
Este modelo, a diferencia del anterior, hace énfasis en la comunicación y en las relaciones interpersonales de las partes, más que en el acuerdo. Lo relevante, según Romero G., no es la consecución del acuerdo sino que las partes “descubran sus propias habilidades promoviendo su desarrollo y su revalorización a fin de que puedan ser protagonistas de su propia vida y responsables de las acciones que realizan. Esto es lo que se llama la Revalorización (empowerment) de las partes”.

El Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb
La resolución del conflicto o consecución del acuerdo no es dejada de lado por este modelo, lo pretende, pero junto con la transformación de las relaciones interpersonales de las partes. La función del conciliador radica en que las partes modifiquen su manera inicial de comunicación, que debido al conflicto es de enfrentamiento, de reto, de pugnacidad, de desconocimiento del otro, y luego se transforme en colaboración, cooperación y entendimiento, para así poder finalizar en el acuerdo.

El método para la conciliación en derecho civil
A partir de las finalidades y estrategias que se utilizan en cada uno de estos métodos, es necesario determinar cuál podría ser el más útil en materia de conciliación en derecho civil, cuestión nada fácil y que ofrece dificultades, superables sólo en la medida en que se haga un análisis objetivo y estructurado de los conflictos que se presentan, de su naturaleza, también de la forma como las partes perciben su situación jurídica y la manera como usualmente interactúan y, finalmente, de la mayor o menor trascendencia que tenga su valoración económica.

Como los asuntos civiles susceptibles de conciliación están referidos al desconocimiento, menoscabo o vulneración de derechos y obligaciones patrimoniales de personas que se consideran en pie de igualdad, originados en su autonomía privada de la voluntad o, de manera inmediata, en la ley, tales como relaciones de propiedad, obligaciones y contratos no mercantiles y, en general, relaciones y situaciones jurídicas de contenido económico que no sean de carácter mercantil ni sucesoral que configuran intereses contrapuestos; consideramos que el modelo o método que más se aviene es el TradicionalLineal de Harvard, el cual propende por un acuerdo que, según Romero G. en su obra ya citada, “busca una solución integradora, es decir, lograr un acuerdo que satisfaga, en lo posible, intereses y necesidades de las partes”.

Desde luego, por nuestra cultura, forma histórica de solucionar los conflictos entre particulares, comportamientos individuales, muchas veces con ausencia de reconocimiento del otro, etc., tenemos necesariamente que concluir que no puede aplicarse ese método de una manera rígida o estricta, por lo que es fundamental hacerle algunas variantes o modificaciones que no lo alteren en su finalidad y le permitan al conciliador llegar a la misma realizando otros roles o tareas, que no desnaturalizan el método, pero que sí lo hacen más eficaz.

Por eso, consideramos que la finalidad de la conciliación, la solución del conflicto, no puede darse por sí misma si no se valora en su real dimensión a quienes la pueden lograr; esto es, a las partes intervinientes. Razones sociales y culturales ya mencionadas permiten, sin llegar a determinismos, que el conciliador cumpla unas tareas o roles que lo aproximan más al Método Circular Narrativo de Sara Cobb, para lograr que las partes modifiquen o transformen sus relaciones interpersonales, su forma de comunicarse, sin lo cual no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio.

Así, es indispensable que en la relación del conciliador con las partes, aquél desarrolle los siguientes roles o similares, descritos por Romero G. en la obra ya citada como propios de este último modelo: “Impulsar la reflexión entre las partes, transformar las historias que traen las partes a la conciliación, como un medio que permite abarcar el problema con otra perspectiva”.

Respecto de las etapas o fases que usualmente se emplean en el Modelo Tradicional-Lineal de Harvard, es de la mayor trascendencia adecuarlas a nuestra cultura, a la forma de interrelacionarnos y al sistema normativo que regula el proceso conciliatorio. Así, por ejemplo, ese modelo considera que el conciliador puede tener reuniones privadas con cada una de las partes, que por diversas circunstancias, tales como personalidad de las partes, desconfianza de las mismas, su propia inseguridad en un método novedoso y la formación cultural, en nuestro medio no pueden ser una práctica general; serían excepcionales si el conciliador las considera necesarias para superar un estancamiento en el conflicto, siempre y cuando así lo advierta a ambas partes y ninguna de ellas manifieste su oposición.

Como el número de fases o etapas del proceso conciliatorio no inciden en la finalidad del Método Lineal de Harvard y se trata de un aspecto que no lo desnaturaliza, es mejor englobarlas en tres (3) y no en cinco (5) o más, por cuanto pueden segmentar la visión integradora que debe tener el conciliador. Ellas son: la de iniciación o apertura; la de negociación y la de cierre o clausura.

Fases del proceso de conciliación y actuación del conciliador

En el sistema colombiano el proceso de conciliación, en cuanto a la labor del conciliador, se integra por tres (3) fases o etapas, a saber: de iniciación, de negociación y de cierre o clausura, sin exclusión de las que le corresponden al centro de conciliación, las cuales devienen de forma paralela. Aquellas, a su vez, comprenden varias actividades y en cada una de ellas la participación del conciliador varía, tal y como se desarrolla a continuación.

1. Primera Fase.  Iniciación o apertura

Los centros de conciliación deben tener una estructura organizacional con funcionarios debidamente capacitados para la atención del público en general y, en particular, de quienes acudan con el fin de iniciar con su solicitud el proceso de conciliación. Es a ellos, y no al conciliador, a quienes le compete dar toda la información para el trámite operativo relacionado con la presentación de solicitudes y luego atender y recibir los documentos y efectuar la radicación correspondiente.

Excepcionalmente el conciliador cumple estas funciones, caso en el cual debe ser plenamente conciente de la importancia que tiene la prestación de un buen servicio y una eficaz gestión documental. La asignación del asunto a un conciliador del Centro respectivo le corresponde al Director o a quien se indique en los reglamentos internos, a menos que el solicitante designe específicamente a uno.

Una vez se le asigne al conciliador la solicitud, debe proceder a su estudio o valoración jurídica. Con fundamento en esa valoración, el conciliador debe expedir constancia en caso de que el asunto no sea conciliable o señalar fecha y hora para el día de la audiencia y, de acuerdo a ello, citar a las partes.

Actuación del conciliador en la fase de negociación
Se destacan en esta fase el inicio de la audiencia y el desarrollo de la negociación en procura de un acuerdo conciliatorio que satisfaga integralmente los intereses de las partes.

Inicio de la Audiencia
En esta fase, el conciliador inicia su relación personal con las partes; la forma como ésta se realice determina el mayor o menor grado de confianza, de empatía e incluso de seguridad para el desarrollo de la negociación. La formación profesional del conciliador le debe permitir entender que la prepotencia, las actitudes despectivas, soberbias o arrogantes, las críticas etc. le van a impedir llevar su gestión con éxito y que las partes no van a ser cooperantes, ni van brindar una información completa y mucho menos a presentar soluciones.
El conciliador debe tener mucha claridad sobre cuál es su función, debe precisarla y hacer énfasis en su neutralidad, debe utilizar un lenguaje oral y corporal o gestual que suscite confianza. Para Romero G., en el texto ya citado, el conciliador “debe ser percibido como una persona honesta, discreta, madura, inteligente, competente, educada, sencilla, paciente, comprensiva, franca, sincera, objetiva, de mentalidad abierta, dinámica y optimista”. Todo lo que se oponga a estas cualidades incide de manera negativa en la negociación.

Además de lo anterior, se recomienda observar y desarrollar las siguientes pautas y actuaciones:

• Es recomendable que el conciliador llegue con antelación a la hora señalada para la audiencia, con la finalidad de cerciorarse sobre la adecuada logística del lugar y, en especial, de la privacidad con la que debe desarrollarse la audiencia.
• También lo es su aproximación o acercamiento a las partes, para generarles confianza en el procedimiento conciliatorio y un ambiente propicio para la negociación.
• Para estos efectos, debe dar un saludo cordial y proceder a presentarse, para lo cual dirá en voz alta y perceptible por los presentes: su nombre, profesión, experiencia como conciliador, función que va a desempeñar dentro del proceso y la finalidad que espera lograr.
• Luego se dirige a los asistentes, que generalmente son el solicitante, el solicitado, los representantes de las partes y, si es el caso, terceros directamente involucrados en el asunto materia de la conciliación, por lo que son parte del proceso; luego les solicita que se presenten o, según las circunstancias, que señalen sus nombres y aspectos básicos de sus relaciones, sin que se refieran al conflicto.
• Cuando el conciliador se dirija a las partes lo hará en lenguaje sencillo, con frases cortas y en lo posible sin tecnicismos jurídicos, que en todo caso explicará; escuchará en forma activa a todos, esto es, haciéndoles ver su interés en lo expresado y sin interrupciones bruscas les hará entender si comprendió o no. Siempre que escuche o pregunte a las partes lo hará en forma alterna, sin interrupciones abruptas y permitiendo que finalicen cada intervención.
• A continuación, y en un lenguaje sencillo, describirá en términos generales qué es una conciliación, señalará su importancia, qué se pretende con la misma y hará énfasis en los resultados del proceso, diferenciará los efectos si hay acuerdo y los que se presentan cuando éste no se logra.

Luego indagará si requieren aclaraciones o complementaciones.

 • Posteriormente procederá a ilustrar a las partes sobre la forma como se desarrollará el proceso, su término de duración, finalidad, funciones a cargo del conciliador, la confidencialidad de la información y, de manera muy respetuosa, se referirá a la conducta que se espera todos los asistentes desarrollen en la audiencia; señalará sus derechos y también sus deberes.
• Finalmente indagará si existen dudas, facilitará las preguntas de los asistentes y dará respuestas claras y concretas.

2. Segunda Fase. Desarrollo de la negociación

Ya enteradas las partes de la finalidad de la conciliación, se llega a la parte central de la audiencia. El conciliador debe haber percibido las formas de comportamiento y las actitudes de los intervinientes.
Si advierte que aún persiste una gran tensión o animadversión desarrollará una actividad para atenuarlas e ir llegando paulatinamente a un cambio de lenguaje y a una comunicación de cooperación; así, por ejemplo, los invitará a reflexionar, a valorar los hechos y resultados que pueden obtener con un acuerdo; les planteará perspectivas distintas y los llevará a visualizar los resultados favorables a sus propios intereses y a los del otro.

A continuación el conciliador debe:
• Dirigirse al solicitante para que señale sus pretensiones con la finalidad de establecer los extremos del conflicto; luego los resume e indaga si existen dudas al respecto. Si es necesario se harán las aclaraciones o complementaciones bien por el conciliador o bien por el solicitante.
Es conveniente ir tomando nota, por escrito, de lo esencial y/o de comportamientos significativos de las partes que pueden ser utilizados más adelante.
• A continuación le pide a la parte solicitada se manifieste sobre lo pretendido por el solicitante. El conciliador desarrollará iguales conductas a las desplegadas después de la intervención del solicitante, esto es, resume lo dicho y efectúa igual indagación.
• Puede acontecer que surjan entre ellos fórmulas de arreglo o que se enfrente a una simple negación.
• En el primer evento, el conciliador actuará para que se genere el acuerdo y les hará ver los efectos positivos del mismo, especialmente en cuánto se satisfacen los intereses de ambas partes. Debe estar muy atento a los puntos de encuentro o de acuerdo para resaltarlos y orientar la negociación.
• Si llegan a un acuerdo total, concretará los derechos y obligaciones de las partes para luego consignarlos en el acta; lo mismo hará sobre los puntos objeto de acuerdo parcial.
• De especial trascendencia es la actuación del conciliador ante la ausencia de formas de acuerdo o de puntos de encuentro entre las partes. Debe, por tanto, incentivar el diálogo y proponer nuevas formas de arreglo; así, por ejemplo, les solicitará a las partes que nuevamente se refieran al conflicto, a sus causas y a sus posibles soluciones; también a que se refieran a las peticiones de los otras partes y a que expresen juicios de valor sobre las mismas y den las razones por las cuales no las aceptan.

Una opción puede ser la suspensión de la audiencia, caso en el cual, si las partes están de acuerdo, se fijará la nueva fecha y hora para continuarla.
• Finalmente, ya agotada la negociación con acuerdo conciliatorio, total o parcial, o sin acuerdo, el conciliador agradecerá a las partes su participación, los felicitará y los ilustrará sobre los efectos del resultado al que llegaron; señalará que lo acordado se dejará por escrito en una acta y si no se concilió se expedirán las constancias de ley.

3. Tercera Fase.  Cierre

Comprende la elaboración del acta, la expedición de constancias y su registro y archivo; exige especial atención en la precisión y determinación de lo acordado.

Elaboración del acta y la expedición de constancias
Si las partes logran un acuerdo conciliatorio, total o parcial, el conciliador levanta el acta de conciliación. Se recomienda que el conciliador previamente haga un resumen de lo sucedido en la audiencia y precise los puntos de acuerdo; así facilita que las partes hagan las aclaraciones que consideren y además que reiteren lo acordado.
Especial cuidado debe prestar a su redacción, en particular del acuerdo conciliatorio, que requiere de claridad, precisión y determinación específica de los derechos y obligaciones resultantes. Antes de ser suscritas deben ser leídas y el conciliador indagará sobre cualquier duda, aclaración o precisión que requieran; luego las entregará al centro para el registro o, en caso de ser funcionario conciliador, las entregará a las partes y posteriormente hará el archivo, les entregará copia auténtica con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo.
Si no hay acuerdo, el conciliador elaborará de inmediato la respectiva constancia, que debe cumplir con los requisitos señalados en la Unidad IV, y las entregará a las partes.

Registro de actas y control de constancias de conciliación

Se trata de una labor administrativa de gestión documental, que consiste en el registro de las actas de conciliación o control de constancias de no acuerdo, de inasistencia a la audiencia de conciliación o de asunto no conciliable junto con los antecedentes documentales que se tengan del caso.