sábado, 13 de abril de 2013

Derecho sucesiones I



Sucesiones testamentarias.


                               1.  EL TESTAMENTO EN GENERAL:
 
1.1.  FUNDAMENTO DEL DERECHO DE TESTAR:

Ha surgido controversia acerca del origen o causa jurídica para otorgar testamento, es decir, el fundamento de la facultad de disponer de sus bienes en forma gratuita por parte del causante, para que tenga efectos cuando él haya fallecido. Para unos es un derecho propio del individuo, que el Estado no puede desconocer, para otros es una concesión gratuita del Estado, que este puede ignorar.

Autores como Hugo Groccio sostienen que el fundamento jurídico-filosófico de testar es propio, por cuanto se trata de una simple excepción del derecho de propiedad que es el derecho natural: es la manifestación neta del derecho de propiedad que faculta al propietario para disponer de las cosas en que se ejercita, según Claro Solar.

Entre nosotros, el Art. 58 de la Constitución Política garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Si el testamento es una manera de ejercer el derecho de dominio para que sus disposiciones se cumplan después de la muerte del testador, ha de entenderse que se acoge a la primera tesis, en consecuencia la supresión del derecho estaría sometida a una reforma constitucional, más no su reglamentación y gravamen, que serían funciones propias de la autoridad legislativa del Estado.

Don Andrés Bello, redactor del Código Chileno, era partidario de la libertad de testar, pero encontró resistencia para la implantación de este sistema. Nuestro código optó por el sistema de la división forzosa, combinado con la libertad de hacer ciertas mejoras en el orden de los descendientes y de disponer libremente de una parte del patrimonio y estableció lo que se llaman las asignaciones forzosas, siendo estas las que el testador está obligado a hacer y que se cumplen aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresadas.

El Código Civil, en el título III, libro III trata de la ordenación del testamento el cual inicia con el Testamento en general.

De la reglamentación de la sucesión intestada se concluye que ésta sólo tiene efecto cuando no existe testamento o cuando éste carece de eficacia por cualquier causa legal. Es mas común entre nosotros la sucesión intestada que la testamentaria, por lo cual podría decirse que la regla general es la sucesión abintestato y la excepción la testamentaria.

Cada día la sucesión testamentaria pierde importancia debido a la intervención del Estado en el establecimiento de asignaciones forzosas, lo cual ha conducido a que la iniciativa de la persona en la distribución de sus bienes vea reducido su ámbito de libertad; en efecto, en las legislaciones de origen latino gran parte de la masa hereditaria ha sido obligatoriamente asignada a ciertos herederos, con lo cual el causante en vida perdió iniciativa en su destinación y solo en ausencia de legitimarios puede disponer de sus bienes con relativa libertad.

Sobre la otra parte de la sucesión, al causante se le concede una libertad limitada para testar, ya que el legislador le señala una especie de opciones, de las cuales no puede apartarse. Es el caso, entre nosotros, de la cuarta de mejoras, cuyo objetivo es el beneficio de los descendientes, aspecto éste que el de cuyus debe atender en su testamento, aunque con libertad para escoger a cuál o a cuales de sus descendientes beneficia.

La libertad de testar solo se puede ejercer a plenitud con relación a la cuarta de libre disposición, en la que el legislador deja en plena libertad al testador para escoger su asignatario.

1.2. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Las personas pueden disponer de bienes a título gratuito o a título oneroso.
El título es gratuito cuando no se tiene por objeto la utilidad sino la simple liberalidad y es oneroso cuando se persigue la utilidad o el beneficio económico, art. 1497 C. C.

Cuando el acto de mera liberalidad lo realiza en vida el propietario de la cosa, mediante acto jurídico legalmente idóneo, nos hallamos ante un caso de donación.
Cuando tal acto, no obstante realizarse en vida se celebra u otorga para que tenga efecto después de muerto su autor nos hallamos frente al testamento. Esta diferencia tiene su fundamento jurídico en el artículo 1056 del C. C.

1.3.  INSTITUCIONES TESTAMENTARIAS:

Dentro del principio de la autonomía de la voluntad, el cual impera en el ámbito de derecho privado, la ley faculta a las personas hábiles y capaces para disponer “del todo o de una parte de los bienes para que tenga pleno efecto después de sus días”, como lo estatuye el art. 1055 C.C-.

Esta facultad, si bien sujeta a restricciones permite al testador tomar, por ejemplo, entre otras, las siguientes disposiciones:

A) Otorgar testamento dentro de cualquiera de las modalidades que señala la ley, según las circunstancias en que se encuentre.

B) Revocarlo libremente cuando a bien lo tenga, con la excepción prevista en el literal tercero del artículo 1º, de la ley 75 de 1.968 o sea reconocimiento de un hijo.

C) Reconocer hijos extramatrimoniales, designar guardadores o albaceas cuando hubiere lugar a ello.

D) Favorecer con la cuarta de mejoras a descendientes o a hijos adoptivos.

E) Asignar la cuarta de libre disposición a quien a bien tenga.

F) Si carece de legitimarios, disponer de todo el caudal relicto.

G) Instituir herederos o legatarios y

H) Hacer la partición de sus bienes en el mismo acto testamentario, en cuanto no fuere contrario a derecho ajeno, según el artículo 1375 del C. C. y 619 del C. de P. Civil.

Sin embargo, estas atribuciones de que se halla investido el testador, están sujetas a ciertas limitaciones establecidas por la ley, tales como las de respetar las asignaciones forzosas cuando su destinación no se acomode a la ley; quienes resulten vulnerados en sus derechos pueden hacerlos valer por la vía judicial, entre otros, en los siguientes casos:

1) Cuando el testador asigna a un legitimario determinada cuota que resulta inferior a la que legalmente le corresponde, este puede ejercer la acción de reforma del testamento, dentro de los cuatro (4) años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario, consagrada en el art, 1274 del C. C.

Si por el contrario, el testador lo pasa en silencio y por lo tanto, nada le asigna se está en presencia del fenómeno de la preterición que consagra el art,. 1276, en virtud del cual el legitimario preterido, por ministerio de la ley se entiende instituido en su legítima. Este asignatario forzoso no tiene que presentar la reforma del testamento, ya que le basta con invocar el derecho que le otorga la norma en cita.
La Corte Suprema de justicia ha dicho a este respecto que la simple preterición de un legitimario no puede servir de fundamento a la acción de reforma del testamento. Al legitimario preterido le basta para lograr el reconocimiento de su derecho, presentarse al respectivo juicio de sucesión con las pruebas pertinentes, o proponer, si ya está concluido, la correspondiente acción de petición de herencia (Casación de 26 de abril de l.955).
2) Con el fin de garantizar los derechos de los herederos, forzosos o no, se consagra en el artículo 1325 del C. C., se otorga a estos las acciones de petición de herencia y la reivindicación.
La acción reivindicatoria se distingue de la acción de petición de herencia por razones de origen, objeto, partes, controversia y pruebas, asi:
a) la Reivindicatoria se origina en el derecho real de dominio; la de petición de herencia se origina en el derecho real de herencia
b) La reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es, particular, determinada y cierta; la de petición de herencia tiene por objeto una cosa universal con universalidad de derecho, no de hecho ( estas pueden reivindicarse como un rebaño, una biblioteca)
c) La reivindicatoria corresponde al verdadero dueño contra el que posee una cosa singular que no es suya; la de petición de herencia corresponde al legítimo herederos contra el que ocupa indebidamente una herencia , diciéndose heredero;
d) La reivindicatoria da origen a un juicio en que se discute la calidad de dueño, la de petición de herencia da origen a un juicio en que se discute la calidad de heredero; y
e) La reivindicatoria impone al actor la carga de probar el derecho de propiedad que invoca; la de petición de herencia impone al actor la carga de probar la calidad de heredero.

En nuestro derecho, se le concede al testamento por ser un acto que contiene la voluntad de una persona sobre la destinación de todos los bienes integrantes del patrimonio se le da el carácter de acto solemne. En consecuencia, se puede concluir que entre nosotros no tiene ningún valor el testamento ológrafo otorgado de puño y letra del causante.

1.4.  DEFINICIÓN

La palabra testamento proviene de las acepciones latinas testatio mentis, que quiere decir testamento de la voluntad. Según el artículo 1055: El testamento es un acto más o menos solemne , el que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el mismo mientras viva.
Para el caso de la sucesión testamentaria el causante toma el nombre de Testador y el causahabiente de Heredero-legatario.
  
1.4.1.  CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO:

Presenta el testamento algunas características derivativas de su misma definición, así:

1.- Es un acto jurídico, por cuanto contiene una manifestación expresa de la voluntad del testador, encaminada a producir determinados efectos jurídicos en cuanto a la distribución de sus bienes después de fallecido el causante.

2.- Es un acto unilateral, lo cual significa que para ser jurídicamente viable basta con la sola voluntad del testador, expresada conforme a la ley. En tal sentido, son nulas las disposiciones contenidas en testamento mancomunado, esto es, otorgado por dos o más personas en un mismo acto, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona. La nulidad opera cuando en un mismo instrumento testan dos o más personas, disponiendo cada una de ellas de sus respectivos bienes.

3.- El testamento es un acto personal.- El testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o testador, quien debe ser capaz, lo que quiere decir que es indelegable; por consiguiente no puede valerse de procurador, delegado o intermediario para testar. Art. 1060, 1061 C.C.

4.- Es un acto más o menos solemne. Art. 1055 y 1064 C.C.

5.- Suele ser un acto de disposición de bienes.- Esta es la finalidad primordial del testamento. En nuestra legislación puede contener además el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, art. 1 de la ley 75 de 1.968; igualmente se puede hacer constar en él la designación de tutores o curadores, o el nombramiento de albaceas, actos éstos que no tienen propiamente carácter de económico.

6.- Es un acto esencialmente revocable y libre. Esta característica aparece consignada en el artículo 1055 y 1057, donde se establece que las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, a no ser que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. En este orden, las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Igualmente, si en un testamento anterior se ha ordenado que no vale su revocación si no se hace con ciertas palabras o señales, se mirará está disposición como no escrita.
Hay casos de excepción en los que la ley no le concede efectos a la revocatoria del testamento como en el de reconocimientos de los hijos extramatrimoniales.

7.- El testamento es un acto libre. No puede el testador obligarse por contrato o por convenio a no testar, o a testar bajo ciertas condiciones, o bien trasmitir por testamento sólo parte de sus bienes y reservar otra parte para sus herederos legítimos. Cualquier pacto que en este sentido restrinja la facultad de testar, o que implique renuncia de ella es inexistente.

8.- Sus efectos se surten después de la muerte del causante.- Esto resulta de la misma naturaleza del testamento, el cual debe producir efectos después de fallecido el de cuyus. No obstante, hay casos de excepción en los que el simple otorgamiento del acto crea situaciones jurídicas con sus efectos correspondientes, como cuando se reconoce a un hijo; o, en el caso de donaciones revocables a título singular que son legados anticipados conforme al art. 1119 C. C.

La doctrina se ha manifestado sobre las características del testamento en los siguientes términos:

El Código Civil define el testamento en los términos indicados, aunque no dice que sea un acto jurídico unilateral, sino simplemente que es un acto. Naturalmente se caracteriza como acto jurídico porque es una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de derecho; y es unilateral porque sólo interviene una manifestación de voluntad. Los demás elementos sí se reconocen en la definición del artículo 1295 del C. C.

1.4.2.  REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO:

De conformidad con el art. 1055 del C.C. la ley faculta a las personas hábiles y capaces para disponer de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días y al consagrarlo como un acto o declaración de voluntad del testador, para que sea plenamente válida y eficaz ante el derecho se exige la concurrencia de unos requisitos. Tales requisitos son de tres clases: Unos internos y otros externos, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.
Los primeros hacen relación a la capacidad, es decir, a la aptitud legal del testador y a la perfección de su voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la legitimación testamentaria, Art. 1061, 1062, 1063 Art. 309,
Los requisitos externos tiene que ver con las formalidades del acto, o sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado.

1.4.2.1. LOS REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO:

Se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento. Son:

1.- Capacidad para Testar: Consiste en la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento. En el derecho la regla general es la capacidad la excepción es la incapacidad. Art. 1061 C. C. Art. 309 C. C.

Las causales de incapacidad son taxativas. El Testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento, ARt. 1062 C. C. La capacidad jurídica para testar es especial, razón por la cual los principios que la rigen no coinciden con los que gobiernan la capacidad civil en general y la excepción es la incapacidad.

La incapacidad testamentaria es una ineptitud de carácter general establecida en beneficio de quien la padece, mientras que la inhabilidad concierne a casos especiales de personas con el fin de proteger a terceros de buena fe.
Entre los requisitos para la validez de toda declaración de voluntad, art. 1502 del C. C. el Código coloca la capacidad para obligarse y declara absolutamente incapaces a los impúberes, dementes y sordomudos que no puedan darse a entender; todas estas personas carecen de razón y no tienen voluntad. Los actos jurídicos que ejecuten son nulos y no producen ni siquiera obligaciones naturales.

En los testamentos el Código es todavía más riguroso, pues declara inhábiles no solamente a todos estos incapaces, sino a los que teniendo discernimiento, sufran en el acto de testar una alteración de sus facultades que permite afirmar un desequilibrio grave en el juicio.- El sordomudo como el demente puede ser colocado en interdicción, pero la incapacidad de aquel no es igual a la de éste. Si el sordomudo aprende a darse a entender, recobra su capacidad plena, de modo que aun estando vigente el decreto de interdicción, si aprende a darse a entender el acto jurídico que celebre será válido pues los efectos del entredicho no son los mismos del artículo 553 del C. C. ni hay presunción de invalidez en contra suya. El art. 1061 establece quienes son inhábiles para testar.

Cuando se trate de demencia, probatoriamente es indispensable hacer la distinción indicada anteriormente. Si el testador ha sido declarado en interdicción, basta con demostrar la sentencia judicial respectiva, lo cual conlleva a una presunción de derecho de incapacidad, por virtud de la cual el acto testamentario es absolutamente nulo. Art. 553 del C. C.
Si no obstante la grave dolencia mental que afectó al testador no ha mediado el mencionado decreto judicial de interdicción, para triunfar en la pretensión de que se anule el testamento, el interesado debe demostrar plenamente la carencia de lucidez mental en el momento de testar, por causa de demencia o por ebriedad o cualquier otra causa.

La interdicción por demencia y la de prodigalidad son diferentes. La primera es constitutiva per se dé la inhabilidad para testar y no admite demostrar que cuando testó la persona interdicta se hallaba en un intervalo lúcido y por tanto, en uso de sus facultades mentales. En cambio, ni la prodigalidad en sí misma ni la interdicción por ese motivo, constituyen inhabilidad para testar. Esa interdicción tiene por objeto proteger al pródigo y a quienes de él dependen, a fin de impedir que por su conducta desordenada y por la imprudencia con que actúe en la vida de los negocios y por derroche en que incurra en sus gastos, pueda llegar a quedar en la indigencia.

2.  La Voluntad exenta de Vicios:
La voluntad es el sustrato de los actos jurídicos y es necesario que se emita en forma plenamente consciente y libre. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad los vicios del consentimiento: fuerza, dolo y error. No hay lesión enorme en el testamento, ni en sus asignaciones por tratarse de un acto a título gratuito.

2.1. Vicios del consentimiento en el testamento:

a.- La Fuerza.- Art. 1063 del C. C. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. La violencia puede provenir de un tercero o del propio asignatario.

b.- El Dolo.- El dolo en los testamentos puede revestir dos variedades: la sugestión y la captación. Por la sugestión se le inspira al testador odio hacia las personas a quienes quiere gratificar por testamento; por la captación se finge un afecto profundo hacia el testador, basado en falsas causas, y dirigido a obtener alguna asignación testamentaria. Se le deben aplicar las reglas generales del dolo como vicio de la voluntad en el testamento, Art 1515 y 1516 del C.C. El Art. 1025 numeral 4 declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposición testamentaria. La aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa de dolo, art,1291 y 1294 que tendrá que ser obra de un tercero. Viciará la voluntad el dolo que es determinante del testamento.

c.- El error: De acuerdo con el artículo 1117 es posible que el error de lugar a una nulidad parcial y no total. Esto sucede cuando de las varias asignaciones hechas por el testador, sólo algunas están afectadas por error, las no afectadas por ese vicio permanecen válidas.
La doctrina distingue el error de hecho y el de derecho. El error de hecho puede presentarse en tres casos: se yerra sobre la persona, sobre la causa u objeto y sobre los motivos.

El error de hecho que recayere sobre el asignatario anulará siempre la asignación. También anula la asignación el error que recae sobre las cualidades de la persona, si aquella se hizo en consideración a una de esas cualidades. Ej: el testador hace un legado a una persona en consideración a que es su primo, y así lo dice expresamente; si resulta que el testador se encontraba en error, pues luego se acredita que dicha persona no era primo, tal asignación es nula.

También es posible indicar erróneamente el objeto de la asignación. Si de las cláusulas testamentarias o de otros hechos o documentos puede determinarse el objeto, la asignación no pierde su valor. De otro modo carece de eficacia.
Si resulta falseado el motivo que dio lugar a la asignación, ésta se anula, siempre y cuando conste el motivo o causa en el propio testamento. Ej: si se deja un legado a una persona en señal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación. Sin embargo el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere duda acerca de una persona. Art. 1116, art. 1117 y 1190 C.C.

El error de derecho en el otorgamiento del testamento o algunas de sus disposiciones no constituye vicio de aquél o de éstas, Art. 1509, sino que por el contrario la norma errada tendrá su completa aplicación. Ej: Si se otorgó testamento en el extranjero con la creencia equivocada de que no producía efectos jurídicos en Colombia, aquel acto tendrá dichos efectos si reúne los requisitos legales o si por ejemplo, bajo la creencia equivocada de que se deshereda a un legitimario mediante la simple omisión en el testamento, el error no vicia esta voluntad negativa pero tampoco impide que la ley se aplique, la cual permite a ese asignatario desconocido en sus asignaciones forzosas para ejercer la acción de reforma del testamento.

3.- Objeto lícito: El testamento como toda declaración de voluntad destinada a producir un fin jurídico, cual es disponer de los bienes para después de la muerte, debe tener un objeto lícito. El objeto de las asignaciones, la materia sobre que versan, puede ser la totalidad del patrimonio o una cuota de esta universalidad, art. 1008 y 1124 debe ser lícito, determinado, posible y estar en el comercio.

4.- La causa de las liberalidades. Constituye el motivo determinante que tuvo el testador; motivo que debe ser real y lícito. Art,. 1524. Es necesario que el desinterés prime en el acto testamentario.

5.- La Legitimación testamentaria. La persona que otorga el testamento debe estar legitimada. Debe gozar de la potestad para hacer producir plenos efectos a sus asignaciones testamentarias. La legitimación testamentaria es esencialmente personal. El testamento otorgado por medio de un representante, legal o voluntario, es completamente ineficaz e inoponible a las personas interesadas.
La omisión de estos requisitos trae consigo, por regla general la nulidad o ineficacia total del testamento.

1.4.2.2. REQUISITOS EXTERNOS DEL TESTAMENTO.

Estos tienen que ver con las formalidades del acto, o sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado, las cuales varían teniendo en cuenta la clase de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral del testamento.

1.- CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.- La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido.

2.- La ley que rige las solemnidades del testamento.- El art. 34 de ley 153 de 1.887 dispone “las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.” De modo que si un a ley posterior exige mayores requisitos para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la legislación anterior sin dicha solemnidad, deja de ser válido.-

3.- Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian fundamentalmente de las anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Ej si el testador infringe el artículo 1119 del C. C. y le hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales será válido.

1.5.  LIMITACIONES A LA LIBERTAD TESTAMENTARIA:

Las facultades que tiene el testador no son ilimitadas, están sujetas a ciertas restricciones establecidas en la ley. Generalmente tales limitaciones hacen relación a aquellos eventos en que el testador no respeta las asignaciones forzosas. En consecuencia, cuando las desatiende, los beneficiarios de las mismas pueden hacer valer sus derechos por la vía judicial, en los siguientes casos:

a. Si el testador asigna a un legitimario determina cuota que resulta inferior a la que legalmente le corresponde, ese legitimario puede ejercer la acción de reforma del testamento consagrada en el artículo 1274 C.C.

b. Si por el contrario, el testador lo pasa en silencio y por ende nada le asigna. Se está en presencia del fenómeno de la preterición, que consagra el art. 1276 del C.
c. en virtud del cual el legitimario preterido, por ministerio de la ley se entiende instituido en su legítima. Este asignatario forzoso no necesita pedir la reforma del testamento, porque le basta con invocar el derecho que le otorga la norma citada, presentándose al respectivo juicio de sucesión con las pruebas pertinentes para lograr el reconocimiento de su derecho, o proponer, si ya está concluido el proceso, la correspondiente acción de petición de herencia,
d. Para garantizar los derechos de los herederos forzosos o no se otorgan a estos las acciones de petición de herencia y la acción reivindicatoria que consagra el artículo 1325 del C.C.

1.6. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS:

De conformidad con el art. 1064 del C.C. los testamentos son ordinarios y privilegiados según se observe la plenitud de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, o simplificarse algunas de estas formalidades en consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente en la ley. El art, 1071 prevé el testamento nuncupativo solemne ante testigos, sin la presencia del notario, pero solo como una forma subsidiaria del nuncupativo abierto o público ordinario, para el caso excepcional de que en el lugar en que ha de otorgarse el testamento no hay notario o falte este funcionario. Fuera de esta especial situación de excepción la ley no autoriza testar válidamente ante cinco testigos.

Los testamentos se clasifican en solemnes o privilegiados. Los solemnes pueden ser testamentos abiertos o cerrados. Los privilegiados o menos solemnes se clasifican en verbales, militares y marítimos.

1.6.1.- EL TESTAMENTO SOLEMNE. Art. 1067 C. C.

El testamento solemne es aquél en el cual se han observado todas y cada una de las exigencias establecidas por la ley en materia de solemnidades.

REQUISITOS:

1.- El testamento solemne es siempre escrito.

2.- El testamento solemne debe otorgarse ante testigos hábiles. La habilidad es la regla, de la cual están excluidas las personas que la ley considera inhábiles.
Por su parte, dos, a lo menos, de los testigos deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento, y uno, a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurran cinco.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace que el testamento no tenga ningún valor.

1.6.2.- INCAPACIDAD DE LOS TESTIGOS: Art. 1068 C.C.

No pueden ser testigos en un testamento solemne las siguientes personas:

1.- Los menores de 18 años.
2.- Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
3.- Todos los que actualmente se hallen privados de la razón.
Los numerales 5, 6 y 7 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C. 065 de febrero 4 de 2003.
4- Los condenados a pena privativa de la libertad superior a un año, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. La Corte Constitucional mediante sentencia C. 230 de marzo 18 de 2003 declaró la exequibilidad condicionándola en el entendido que la prohibición de ser testigo en un testamento solemne tendrá como tiempo máximo de duración el equivalente al término de la pena prevista para el hecho punible.
5.- Los amanuenses o escribientes del notario que autorizare el testamento. ARt. 1068 C.C.
6.- Los extranjeros no domiciliados en el territorio.
7.- Las personas que no entiendan el idioma del testador Art. 1081 C.C.
8.- Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario que autorice el testamento.
9.- El cónyuge del testador
10.- Los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento.
11.- Los que tengan con otro de los testigos el parentesco o las relaciones de que habla en los numerales 12 y 14.
12.- el sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador y el que haya confesado a éste en la última enfermedad.
13.- Los herederos y legatarios y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento.
No todas las inhabilidades de los testigos obedecen a una misma razón. En los testamentos solemnes abiertos que deben ser siempre escritos, la intervención de los testigos forma parte de las solemnidades a que aquellos deben sujetarse so pena de nulidad, deben asistir al acto de otorgamiento, oír la lectura en voz alta de la memoria testamentaria y hacerse sabedores de las disposiciones escritas del testador, Cuando se procede a la publicación del testamento nuncupativo, o sea que no ha sido otorgado ante notario, los testigos deben comparecer a reconocer sus firmas y las del testador.
En el caso del testamento cerrado que se otorga ante notario, para cuya apertura se requiere además del reconocimiento de las firmas, que dicho funcionario y los testigos declaren si en su concepto está cerrado, sellado o marcado, como en el acto de la entrega. Art. 1082 inc. 2
El único evento en que los testigos son puramente instrumentales, en que su intervención se limita a firmar el testamento y a hacerse sabedores de sus disposiciones, luego de haber oído su lectura, es cuando éste se otorga en forma abierta ante notario Art. 1070, 1072 y 1074 C.C.

Si alguna de las causas de inhabilidad, expresadas anteriormente, no se manifiesta en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos,

1.7.- NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE:

EL Testamento solemne, sea abierto o cerrado, en que se omita cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según la ley, no tiene valor alguno, Artículo 1083 del C.C.. Con todo, cuando se omita una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4 del artículo 1080 y en el inciso 2 del artículo 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo.

1.8.- CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE:

El testamento solemne puede ser abierto, nuncupativo o público y el cerrado o secreto, y en ambos casos extenderse por escrito y ante testigos hábiles. Se distinguen esencialmente estas dos formas, según que las personas que intervienen en el acto, distintas del testador, conozcan o no el contenido del testamento.

TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO.

El testamento abierto, denominado nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones a los testigos y al notario, cuando éste concurre, Art. 1067 a 1083 C.C. El testamento abierto es siempre escrito; puede otorgarse bajo una doble modalidad: Ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos, caso en el cual suele denominarse ordinario o ante cinco testigos cuando no hubiere notario, caso en el cual se le denomina extraordinario.
Lo que tipifica a este testamento es el conocimiento de la voluntad del testador, por parte del notario y de los testigos instrumentales en su otorgamiento y la solemnidad es la lectura y firma del testamento, Art. 1072.
El contenido del testamento abierto está consignado en el art. 1973 del C. C. El acto de dictar testamento termina con las firmas del testador y los testigos y la del notario, que es la última firma que se asienta en la escritura, por cuanto el notario da fe del contenido de todo lo escrito, Art- 1075.

TESTAMENTO ABIERTO NUNCUPATIVO ANTE CINCO TESTIGOS:

Esta forma subsidiaria de testamento solo es autorizada por la ley para el caso excepcional de que en el lugar en que ha de otorgarse el testamento no haya notario o este funcionario se halle ausente. Art. 1071, 1072, 1074, y 1078 La memoria escrita ante cinco testigos no es testamento, ni tiene el carácter de tal, mientras no se proceda a su publicación. Art. 1077 del C. C. Esta diligencia está encabezada a convertir en documento público lo que sin ella es uno puramente privado. La solemnidad se realiza pidiendo al Juez competente que es el del último domicilio del de cujus que haga comparecer a los testigos instrumentales, para que reconozcan sus firmas y la del testador, cumplidas estas formalidades el Juez y el secretario rubricarán el testamento, que el Juez declarará nuncupativo y expresando la fecha mandará pasar, con todo lo actuado al notario respectivo, previo registro Art. 572 del C. de P. Civil.

TESTAMENTO DEL CIEGO.

Dispone el artículo 1076 del C. C. que el ciego sólo podrá testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el notario o funcionario y la segunda por uno de los testigos, elegidos al efecto por el testador, de lo cual debe quedar constancia en el testamento.

TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.

El testamento cerrado o secreto, es aquel en que no se exige que los testigos y el notario tengan conocimiento de las disposiciones contenidas en él. El causante pretende que sus disposiciones se den a conocer después de su muerte. De conformidad con el artículo 1079 del C. C. no puede otorgar testamento cerrado el que no sepa leer ni escribir.
El testamento solemne cerrado deberá otorgarse ante notario y cinco (5) testigos, Art. 1078 y 1080. El testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que tanto aquel como estos lo vean, oigan y entiendan que tal escritura contiene su testamento. Si esto se cumple y así se practica, y además de ello dan fe el notario y los cinco testigos, al escribir sobre la cubierta cerrada la anotación que manda el citado precepto, se habrá cumplido la parte esencial del otorgamiento del testamento cerrado. Las partes que comprende el testamento cerrado son: El sobrescrito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un instrumento público, por estar autorizado por el funcionario competente con las solemnidades legales y la memoria testamentaria o testamento que es obra exclusiva del testador. Con el fin de conocer esa memoria testamentaria, mantenida en secreto hasta su apertura después de la muerte del testador y darle fuerza de un instrumento público la ley fija las formalidades necesarias para su apertura y publicación en el Art. 1077, Art. 59 a 67 del Decreto 960 de 1.970, cuales son:

1.- Este testamento es abierto por el notario o el cónsul colombiano que lo haya autorizado, para su custodia, en la forma y condiciones determinadas reglamentariamente.

2.- Cualquier interesado presunto en la sucesión puede solicitar la apertura y publicación del testamento, presentando prueba legal de defunción del testador, copia de la escritura contentiva del testamento, y cuando fuere el caso, el sobre que lo contenga, o petición de requerimiento de entrega a quien lo conserve.

3.- Presentada la solicitud y el sobre, el notario hará constar el estado de éste, con expresión de las marcas, sellos y demás circunstancias distintivas, señalará el día y hora en que deban comparecer ante él los testigos que intervinieron en la autorización del testamento y dispondrá que se les cite.

4.- Llegados el día y la hora señalados, se procederá al reconocimiento del sobre y de las firmas puestas en el por el testador, los testigos y el notario, teniendo a la vista el sobre y la escritura original que se haya otorgado en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 36 de 1.931.

5.- Acto seguido el notario, en presencia de los testigos e interesados concurrentes, extraerá el pliego contenido en la cubierta y lo leerá de viva voz; terminada la lectura lo firmará con los testigos a continuación de la firma del testador o en las márgenes y en todas las hojas de que conste.

6.- De lo ocurrido se sentará un acta con mención de los presentes y constancia de su identificación correspondiente, y trascripción del texto íntegro del testamento.

7.- El testamento así abierto y publicado, se protocolizará con lo actuado por el mismo notario, quien expedirá las copias a que haya lugar. El registro se efectuará sobre copia enviada directamente por aquel y no sobre el original.

8.- Si alguna persona que acredite interés en ello, expone las razones que tenga, se opone a la apertura, el notario se abstendrá de practicar la apertura y publicación y entregará el sobre y copia de lo actuado al juez competente para conocer del proceso de sucesión, para que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura como un incidente.

9.- Si las firmas del notario o los testigos no son reconocidas o abonadas, o la cubierta no aparece cerrada, marcada y sellada como cuando se presentó para el otorgamiento, el notario, dejando constancia de ello, practicará la apertura y publicación del testamento y enviará el sobre, el pliego y copia de la actuación al juez competente, Art. 571 del C. de P. C. En este caso el testamento no presta mérito mientras no se declare su validez en proceso ordinario, con citación de quienes tengan interés en la sucesión por ley o por razón de un testamento anterior.

10.- Declarada la validez del testamento, el juez ordenará su protocolización y posterior registro.

TESTAMENTO PRIVILEGIADOS: Art. 1087 y ss- 1112 C.C.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la misma ley.

Los testamentos privilegiados pueden ser de tres clases: Verbales, Marítimos y Militares.

REQUISITOS: Conforme al artículo 1089 todo testamento privilegiado exige tres requisitos comunes a todos ellos:

a.- La manifestación de viva voz del testador su ánimo de testar lo cual debe ser declarado por él de manera inequívoca, de tal manera que todos lo vean, oigan y entiendan.

b.- Que las personas cuya presencia es necesaria en el otorgamiento del testamento, se encuentra ante el testador desde el principio hasta el fin del testamento y

c.- Que el acto sea continuo, vale decir, que no puede ser interrumpido sino excepcionalmente en breves intervalos, cuando algún accidente así lo exija.
En los testamentos privilegiados puede servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador, que no haya sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año y en general los que por sentencia ejecutoriada estén inhabilitados para ser testigo.

Características de los testamentos privilegiados: constituyen casos de excepción, son siempre solemnes y tienen valor provisional.

EL TESTAMENTO VERBAL:

El testamento verbal sólo tiene lugar en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Se otorga de viva voz por el causante y ante tres testigos. Art. 1091, 1092, 1094.
El testamento verbal no tiene valor alguno si el testador fallece después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, o si habiendo fallecido antes no se ha puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.
Para poner el testamento verbal por escrito, el juez competente del círculo en que se ha otorgado, a instancia de cualquier persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesado, residentes en el mismo circuito, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: Nombre, apellido, domicilio, lugar de nacimiento, nacionalidad del testador, edad y circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente, nombre y apellido de los testigos instrumentales, lugar, día mes y año del otorgamiento, los testigos instrumentales deberán deponer sobre si el testador parecía estar en su sano juicio; si manifestó la intención de testar ante ellos, sus declaraciones y disposiciones testamentarias. El art. 573 del C. de P. Civil ha fijado el procedimiento para reducir a escrito el testamento verbal.

EL TESTAMENTO MILITAR:

Para testar militarmente es preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha, o campaña contra el enemigo o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. En consecuencia, en tiempo de guerra, el testamento de los militares, y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas del territorio o de la república y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los anteriores, puede ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán, o por un intendente del ejército, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar se encuentra enfermo o herido, puede ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se halla en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.
Será firmado igualmente por el funcionario que lo recibió y por los testigos.
Si el testador fallece antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, vale su testamento como si hubiera sido otorgado en la forma ordinaria. Pero si el testador sobrevive a este plazo, caducará el testamento.
Para que valga el testamento militar es necesario que lleve al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no ha sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, que vaya rubricado al principio de cada página por dicho jefe o comandante y que la firma de éste sea abonada por la autoridad correspondiente adscrita al organismo de defensa respectivo.
Para que este testamento sea incorporado en el protocolo de instrumentos públicos, debe remitirse, una vez cumplidas las formalidades legales, al notario del último domicilio del testador.
Cuando una persona que puede testar militarmente se halla en inminente peligro, puede otorgar testamento verbal en la forma examinada con anterioridad, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.
Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deben observarse las solemnidades prescritas para el testamento cerrado, actuando como ministro de fe el capellán, médico o cirujano que le asista, o el oficial de mando si se encuentra en un destacamento.
La carátula será revisada en la forma indicada para el trámite posterior del testamento militar y para su remisión se procederá según lo allí mismo establecido.

TESTAMENTO MARÍTIMO:

La forma como este testamento debe otorgarse se encuentra consignada en el art. 1105 del C.C., según el cual se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar. Será recibido por el comandante o por su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.
El art. 1106 del C. C. establece que el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de la nave.

Si el buque antes de volver a Colombia, arribare a puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular colombiano, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, a fin de que puedan surtirse los efectos y requisitos de que se trata en los incisos 5, 6 y 7 del art. 1085 y 1086 del C. C.
Si el buque llega antes a Colombia se enviará dicho ejemplar, con las debidas seguridades a la autoridad correspondiente para que puedan surtirse lo mismo efectos expresados anteriormente.

El testamento marítimo no vale sino cuando el testador ha fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. En este sentido no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.
En caso de peligro inminente puede otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo indicado para el testamento verbal militar y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.
La información correspondiente será recibida por el comandante o su segundo.
Si el que pueda otorgar testamento marítimo prefiere hacerlo cerrado, se observarán las formalidades prescritas para el testamento cerrado, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

TESTAMENTO OLÓGRAFO:
Es la forma más sencilla de testamento y requiere como única solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador. Nuestro Código no ha admitido esta forma de testamento.
TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO:
De dos maneras puede el colombiano que se encuentra en país extranjero hacer su testamento válido en Colombia. Ciñéndose a la regla Locus regit actum, dándole validez a los actos jurídicos que los extranjeros ejecutan cuando se amoldan a las ritualidades exigidas por la ley del lugar donde se encuentran, o llenado ante funcionario diplomático o consultar, observando los presupuestos del Código para testamentos solemnes art. 1085 numeral 4.