domingo, 3 de marzo de 2013

Hermenéutica Jurídica



   

 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN

La palabra hermenéutica derivada del vocablo griego “Hermeneuo”, aludía al griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajes de la divinidad, oficiando de mediador.
El origen de la interpretación tiene que ver con una característica fundamental de la cultura, pues en un principio se hablaba de la lex non scripta, que era la forma como los pobladores interpretaban sus comportamientos y le atribuían unas consecuencias, luego se empezaron a incorporar en textos escritos las creencias, de todo tipo, religiosas, políticas, sociales, jurídicas, apareciendo a nivel religioso las primeras grandes codificaciones como la biblia, el Korán, el Torah.
A nivel jurídico, aparece en el año 529 Justiniano y su Corpus Iuris Civiles, y los Estados Nación occidentales establecieron sus primeras grandes codificaciones, siendo la Civil, la primera, y luego, las Constituciones políticas escritas.
Esta codificación por escrito comenzó a originar preguntas sobre el significado de los textos y cómo debían interpretarse estos.
Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatos contenidos en las normas jurídicas; pero no es fácil lograr una correcta interpretación si no se cuenta con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecida. De ello se ocupa la hermenéutica jurídica, que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.
Pero esto sólo se empezó a comprender a finales del siglo XVIII y prime mitad del siglo XIX, cuando se empezó a hablar de una hermenéutica crítica en contraste de la interpretación exegética o simple exégesis que venía rigiendo, en especial en las civilizaciones Francesas, ya que el Código de Napoleón de 1804 no incluía en su texto norma expresa sobre interpretación de la ley. Así,  en el campo del derecho aparece el Alemán CARLOS FEDERICO DE SAVIGNY, quien considera que la interpretación es un arte que se aprende por el estudio de los grandes modelos que la antigüedad y los tiempos modernos ofrecen en abundancia, y se propone encontrar un método de interpretación de la ley, y su teoría dice que esa interpretación se descompone en cuatro elementos a saber:
1.- gramatical: debe interpretarse las palabras de las que el legislador se vale para comunicarnos su pensamiento.
2.- lógico: la descomposición de pensamiento-
3.- histórico: para interpretar la ley hay que tener en cuenta la época en que fue expedida, y el cambio que esta introdujo.
4.- sistemático: hay que tener en cuenta el lugar que ocupa la ley a interpretar dentro sistema general del derecho.
Expresa que no se debe escoger entre las cuatro clases de interpretación, sino que es necesario aplicarlas todas en la interpretación de la ley.
Aunque su teoría supera en mucho el hiper-textualismo propio de la exégesis de los Franceses, su interpretación sigue siendo filológica, pues desconoce el elemento finalista de la norma, por lo que los juristas posteriores como RUDOLF VON IHERING lo acusan de conceptualista.
La interpretación moderna de fines, consecuencias e intereses en la interpretación de la norma, tiene como exponente a Rudolf Von Ihering, quien expresa que en la interpretación de la norma debe buscarse la relación  “fin” y “consecuencia”, o sea la comprensión del problema social que la ley busca resolver y una evaluación de si, en el caso concreto, la aplicación de la norma se traduce en las consecuencia que se desprenden de su propósito.
Esta interpretación antiformalista, le exige al juez un mayor conocimiento de las realidades político-públicas, sociales y económicas,  en las cuales opera la norma, para buscar la efectiva realización de esa política.   
Los Códigos austríaco y prusiano fueron los primeros en sentar por potestad legislativa la manera de cómo deben interpretarse las normas contenidas en ellos. Fueron seguidos por el Código italiano, y en Latinoamérica por ejemplo, por el Código Civil argentino, que en su artículo 16 establece que de no poderse resolver el caso, ni por la letra ni por la espiritualidad de la norma, debe recurrirse a normas análogas y si aún la duda existiera, debe recurrirse a los principios generales del Derecho con especial consideración a las circunstancias del caso en cuestión. El artículo 19 del Código Civil mexicano dice que los casos civiles deben resolverse por lo que dice la norma o su interpretación jurídica, y si no hay ley, por los principios generales del Derecho.
En Colombia, Andrés Bello, hacia 1839 conoce parcialmente la doctrina hermenéutica de Savigny e incorpora en los artículos 25 al 32 del Código Civil, reglas sobre interpretación.

SUPREMACIA DE LA LEY VERSUS CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD.

En Colombia, el tema de la interpretación jurídica se resolvía mayormente, con anterioridad a 1991, en el problema de la interpretación de la ley.
En Francia, luego de la revolución Francesa, con la aparición en 1720 del “espíritu de las leyes” de Montesquieu (Charles Louis de Secondat) se instauró una nueva y radical idea de legalidad que fue fundamental en la estructuración del moderno estado liberal, donde se destacaban dos características: la primera: el derecho tenía como fuente privilegiada (sino única) a la ley, y se confiaba en el Legislador como depositario de la expresión de voluntad general, por lo que era nulo el papel del intérprete. Y la segunda: postulaba un método de interpretación hiper-literalista como única solución al problema de evitar la usurpación de la voluntad general en manos de los aplicadores del derecho (los jueces).
Operaba así, el principio de “soberanía parlamentaria” según el cual las leyes expedidas constitucionalmente por el Parlamento se reputaban necesariamente en obediencia de la Constitución, y estaba prohibida la revisión judicial de los actos parlamentarios (leyes) bajo el pretexto de que vulneraban la Constitución o los derechos fundamentales.
Esta percepción existió en Colombia, ya que en la ley 153 de 1887 (ley abuela), en  su artículo 6 establecía: “una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se reputa Constitucional y se aplicará aun parezca contraria a la Constitución. Pero si no fuere disposición terminante, sino oscura ó deficiente, se aplicará en el sentido más conforme con lo que la Constitución preceptúe”. El cual fue derogado por el artículo 40 del Acto legislativo 3 de 1910.
Luego vino el gran aporte del Constitucionalismo Norteamericano al estado de derecho liberal, pues modificó el principio de “soberanía parlamentaria” al atribuirle en 1837, a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos el poder de anular leyes expedidas por el Congreso que violaran, a su entender, el texto constitucional (judicial review), y en español control de Constitucionalidad.
Esta derogación del principio de la soberanía parlamentaria fue extendiéndose por el resto del mundo, ya que la Constitución se convirtió en derecho en sentido técnico cuando empezó a influir directamente en los casos concretos sometidos a los jueces.
En Colombia, el control de constitucionalidad, se presentó como un control abstracto, fue adoptado formalmente con el acto legislativo 3 de 1910, que le otorgó a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de anular las leyes que contrariaran la Constitución , sin embargo la Corte sólo empezó a utilizar esta prerrogativa hacia 1940 después de la reforma Constitucional de 1936. Por su parte, los jueces inferiores seguían aplicando las leyes, y rara vez eliminaban alguna norma de los códigos nacionales por haberse declarado inconstitucional y rara vez consultaban la doctrina Constitucional para resolver los casos de la jurisdicción común.   
Con la reforma Constitucional de 1991, y la introducción de la acción de tutela, se constitucionalizó el litigio corriente, y se infundió en los jueces la necesidad de hacer interpretación Constitucional, y los confrontó de una manera más evidente con la posibilidad de aplicar e interpretar directamente textos Constitucionales a casos ordinarios, e incluso, de inaplicar leyes o normas reglamentarias, por ser inconstitucionales (excepción de inconstitucionalidad). 



La interpretación


La interpretación es la operación de captar el sentido lingüístico de un enunciado, así como atribuir un significado a lo que alguien a dicho o escrito, por lo que se traduce en una actividad humana realizada sobre un enunciado en un contexto determinado, es decir la operación mediante la cual se pretende, ya sea captar su sentido, ó ya sea despejar las dudas respecto a sus diversos sentidos posibles.

Elementos de la interpretación:

1.   presupuesto de hecho: que es lo que voy a interpretar
2.   contexto, se divide en: concreto, cuando se va a interpretar un  problema, al cual, es preciso dar una solución. Abstracto, se va a interpretar cualquier situación no concreta.
3.   aspectos normativos y valorativos: determinar de acuerdo a los métodos de interpretación, que valor le damos a cada norma Constitucional o legal que vamos a interpretar.  
4.   argumentos: razones que va a exponer para sustentar su posición respecto al hecho o situación en interpretación.
5.   consecuencias: conclusiones de la interpretación, que se plasma de acuerdo a la clase de interpretación, en una decisión o sugerencia.


Clases de interpretación


1.- Interpretación ideológica: comprende la interpretación filosófica, teológica, moral, política, sociológica, etc. Se caracteriza por una puesta en duda constante de sus puntos de partida, así el filósofo cuestiona las realidades, tanto empíricas como espirituales o mentales, que interpreta, y lo que los demás han dicho sobre estas realidades.

2.- Interpretación literaria: es la que hacen los lectores, de una novela u obra literaria, en donde pueden interpretar de diferentes formas los contextos, crear personajes, recrear los ambientes. Mientras que la interpretación jurídica se caracteriza por la existencia de fundamentos para interpretar (las fuentes del derecho), y esta interpretación debe hacerse utilizando los métodos de interpretación legal o Constitucional.

3.- Interpretación Jurídica: (interpretación general) no cuestiona sus puntos de partida, es decir, el derecho que debe ser interpretado. El propósito es siempre en mayor o menor medida, ceñirse a las normas jurídicas. El jurista se propone siempre interpretar el derecho, buscar el sentido de las normas jurídica, no controvertir su propia aplicabilidad.

4.- Interpretación auténtica: es la que hace el legislador al momento de expedir la norma, como autor de la disposición objeto de interpretación, y se encuentra en la exposición de motivos.

5.- Interpretación Judicial: (interpretación particular) es la que hacen los Magistrados (su decisión produce efectos generales) y  jueces (su decisión produce efectos inter-partes); el juez tiene generalmente una visión bastante estricta del respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual guía profundamente su actividad interpretativa. Pero a diferencia de la interpretación literaria, donde ofrece cierta posibilidad de incertidumbre, pues no obliga llegar a una conclusión, en la judicial, el juez tiene la obligación de resolver los casos mediante una decisión. Es la actividad que llevan acabo los jueces en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les está encomendada, consistente en determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas y los principios del derecho.  

6.- Interpretación operativa: es la interpretación del derecho realizada por aquel que tiene la facultad de ofrecer una decisión con autoridad administrativa,  para un caso específico, o sea, producir una solución de carácter normativo que se constituye en la aplicación del derecho (operadores jurídicos disciplinarios, contraloría, personería, etc)

7.- Interpretación doctrinal: no tiene eficacia normativa, puesto que quien la realiza no tiene competencia jurídica y lo hace con una perspectiva puramente teórica, generalmente en medios académicos. Ej: autores de libros de derecho. 



FUENTES FORMALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


1.- Constitución política

La Corte Constitucional en sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992 siendo ponente el doctor JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ, indicó que el preámbulo hace parte integral de la Constitución política, ya que este señala los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico, los principios inspiradores para diseñar la estructura del Estado, y los valores que aspira realizar.
El articulado que señala la primacía de la Constitución política, es el siguiente: artículo 4: norma de normas, debe acatarla Nacionales y extranjeros; artículo 241: la guarda le corresponde a la Corte Constitucional; artículo 95: deberes de los Colombianos; artículo 121: Autoridades; artículo 123: los servidores públicos; 246: comunidades indígenas.  

2.- Bloque de Constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.  Esta integración se ha efectuado por vía jurisprudencial de la Corte Constitucional en aplicación del párrafo 4 del artículo 53,  y artículo 93 de la C.P. sentencia de Corte Constitucional C-225 del 18 de mayo de 1995, mag. ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, normas de derechos humanos y derecho internacional humanitario (las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general "una norma acepta­da y reconoci­da por la comunidad internacional de Estados en su conjunto cono norma que no admite acuerdo en contra­rio y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacio­nal. Esto explica que las normas humanitarias sean obliga­torias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter consue­tudinario. Sentencia T-568 del 10 de agosto de 1999. Magistrado Ponente, Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, los convenios 87 y 98 de la OIT hacen parte del bloque de Constitucionalidad.

3.- Tratados Internacionales

Son los acuerdos suscritos entre Colombia y otro País o entidades de derecho internacional, sobre diferentes temas de límites, económicos, comercial etc, para su validez deben ser aprobados por el Congreso (numeral 16 art.150 C.P.) y debidamente ratificados por el P. de la R, se convierten en ley de la república y por consiguiente derogan o modifican toda la legislación prexistente que sea contraria a sus disposiciones, y no pueden ser modificados unilateralmente (art. 9 y 224 C.P), ejemplo: artículo 101 C.P.

4.- Leyes

Son las expedidas por el Congreso de la República, art.150 C.P.

A)  Generales o marco: numeral 19, art.150 C.P: disposiciones generales que regulan actividades específicas, es decir, que definen los objetivos y principios sobre los cuales se desarrollan actividades tales como las políticas de crédito público, comercio exterior, cambio internacional, régimen de aduanas, la actividad financiera y de captación de recursos del público (ahorradores), así como la remuneración y las prestaciones sociales de los servidores públicos. 

B)  Orgánicas: art.151 C.P. reglamento del Congreso y Cámara, presupuesto, plan de desarrollo, asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Ej: Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilados en el Decreto 111 de 1996. Ley 1448 de 2011 orgánica del trabajo.

C)  Estatutarias: art. 152 de la C.P. Las leyes estatutarias desarrollan los textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. Así mismo, complementan las medidas para garantizar su desarrollo y estricto cumplimiento. En este rango se clasifican las normas expedidas sobre empleo, educación, salud, administración de justicia, organización y régimen de partidos políticos, instituciones y mecanismos de participación ciudadana y estados de excepción. Ej: administración de justicia Ley 270 de 1996, reformada por la ley 1285 de 2009; organización y régimen de los partidos y movimientos políticos ley 130 de 1994; instituciones y mecanismos de participación ciudadana ley 134 de 1994.

D)  Actos legislativos: artículos 374 y 375 de la C.P. tiene por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar textos de la Constitución Política. 
Todas las disposiciones legales deben ajustarse a la Constitución y las normas inferiores a la Ley. Mientras no se produzca la decisión de la jurisdicción contenciosa que suspenda o declare la nulidad de una norma de carácter  administrativo, las autoridades no pueden abstenerse de aplicarlas alegando violación a la ley, porque esta facultad la consagra el art. 4 de la C.P. para las normas que van en contravía  a la Constitución.

5. Decretos Leyes

A)  Es cuando el Congreso le confiere al presidente de la república facultades extraordinarias hasta por seis (6) meses para expedir normas con fuerza de ley, numeral 10 del art.150 de la C.P. no lo faculta para expedir códigos, leyes orgánicas o estatutarias, ni para decretar impuestos. 

B)  Decreto del plan nacional de desarrollo: Plan Nacional de Inversiones, párrafo tercero del artículo 341 de la C.P. ambos Decretos tienen Control Constitucional art. 241 numeral 5.

6.- Decretos Legislativos

Son los expedidos por el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros, en los tres estados de excepción que son:

A)  Guerra exterior: art. 212 de la C.P.
B)  Conmoción interior: art. 213 de la C.P
C)  Emergencia económica, social o ecológica: art. 215 de la C.P.
Tiene control constitucional de la Corte Constit. art. 241 numeral 7.

7.- Decretos Reglamentarios o autónomos

Son los que expide el Presidente de la República para reglamentar las leyes, numeral 11 del artículo 189 de la C.P. tienen control de constitucionalidad por el Consejo de Estado art. 237 numeral 2.

8.- Decretos y Resoluciones del Presidente de la R, como Jefe de Gobierno.

Son los actos administrativos expedidos por el P de la R como jefe de Gobierno conforme al art. 115 de la C.P para el desarrollo de sus funciones, establecidas en los numerales 1, 2, 3, y 13 a 18 del artículo 189 de la C.P. 

9.- actos administrativos de carácter general
Son los expedidos por los Ministros, jefes de departamentos Administrativos, Superintendentes, etc, para regular los servicios propios de su dependencia, art. 208 de la C.P.

10.- Ordenanzas

Son las expedidas por la Asamblea Departamental numerales 1 a 10 del art. 300 de la C.P.

11.- Decretos y resoluciones del Gobernador

Son las que expide el gobernador para el desarrollo de sus funciones, numerales 5,7 y 8 art. 305 de la C.P. excepcionalmente expide ordenanzas, facultad conferida por la Asamblea numeral 9 del art. 300 C.P.

12.- Actos Administrativos Departamentales

Son los expedidos por los secretarios de despacho, juntas directivas de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta del orden departamental, en desarrollo de su función administradora y para regular los servicios de su dependencia. Ej: INDENORTE, IFINORTE.

13.- Acuerdos Municipales

Son los expedidos por el concejo Municipal. Art. 313 de la C.P.

14.- Decretos y Resoluciones del Alcalde

Son los que expide el alcalde en desarrollo de sus funciones conforme a lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 7 del art. 315 de la C.P. excepcionalmente expide Acuerdos, facultad conferida por el Concejo numeral 3 del art. 313 C.P.

15.- Actos Administrativos Municipales

Son los expedidos por los secretarios de despacho, juntas directivas de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta del orden Municipal, en desarrollo de su función administradora y para regular los servicios de su dependencia. Ej: IMSALUD, I.M.R.D.  

 16.- Acuerdos o Convenios Supranacionales

Son los celebrados entre Departamentos y/o Municipios fronterizos para mejorar la prestación de servicios públicos, desarrollo y medio ambiente. art. 289 de la C.P.