sábado, 23 de junio de 2012

Precedente Constitucional


PONENCIA

DOCTOR
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA
(Colombia)




RESUMEN: Desde el derecho procesal constitucional, el presente artículo analiza el valor del precedente jurisprudencial en el ordenamiento constitucional colombiano, como principio general en el cual se apoya el juez para dictar sus decisiones y efectúa su relación con el derecho penal.
ABSTRACT: Since the constitutional legal right, the present article analyzes the value of the preceding one jurisprudencial in the Colombian constitutional code, as general principle in which the judge is supported to dictate his decisions. 
PALABRAS CLAVE: Sentencia de la Corte Constitucional. Precedente Constitucional. Jurisprudencia. Efectos de la Sentencia.
KEY WORDS: Sentence of the Constitutional Court.  Constitutional precedent.  Jurisprudence.  Effects of the Sentence. 


LA “JURISPRUDENCIA” EN NUESTRA CONSTITUCIÓN:
¿Qué es una sentencia constitucional? Acaso ¿no serían todas las sentencias el producto de una decisión constitucional? ¿Porqué individualizar una sentencia constitucional como diferente de los demás pronunciamientos judiciales? ¿Es, entonces, una sentencia distinta?

Estos y otros interrogantes hace Osvaldo Alfredo Gozaíni[1] y podríamos también hacérnoslos nosotros sobre el valor de la Jurisprudencia en nuestra Constitución. Precisamente, antes de 1991, según lo refiere en forma detallada la Sentencia C-836 de 2001,

“La figura de la doctrina legal más probable, como fuente de derecho fue consagrada inicialmente en el artículo 10º de la Ley 153 de 1887, que adicionó y reformó los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887, establecía que “[e]n casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable.  Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable.”   Posteriormente, la Ley 105 de 1890 sobre reformas a los procedimientos judiciales, en su artículo 371 especificó aun más los casos en que resultaba obligatorio para los jueces seguir la interpretación hecha por la Corte Suprema y cambió el nombre de doctrina legal más probable a doctrina legal, estableciendo que “[e]s doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes.  También constituyen doctrina legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso.”  A su vez, el numeral 1º del artículo 369 de dicha ley estableció como causales de casación, la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal.”

Posteriormente, el ya citado artículo 4 de la Ley 169 de 1893, “estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable.  Sin embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación directa de la ley sustantiva, podía surgir por “efecto de una interpretación errónea de la misma”, o por la “indebida aplicación de ésta al caso del pleito.

Señalándose además en la referida Sentencia de la Corte Constitucional,

“Desde un punto de vista orgánico, es necesario tener en cuenta que para el año de 1896, la Corte Suprema de Justicia era la cabeza única de la jurisdicción y que, a pesar de que el Consejo de Estado también contaba con un fundamento constitucional como cabeza de la justicia contencioso administrativa, el ejercicio de esta competencia estaba supeditado constitucionalmente a que la ley estableciera dicha jurisdicción.  Posteriormente, en 1905, el Acto Legislativo No. 10 suprimió el Consejo de Estado, sin que jamás hubiera ejercido su función jurisdiccional. No fue sino hasta el año de 1910, mediante el Acto Legislativo 03, desarrollado por la Ley 130 de 1913, que se dispuso la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, restableciéndose el Consejo de Estado a través del Acto Legislativo 01 de 1914.  Fue sólo hasta entonces que se estableció en nuestro país la dualidad de organizaciones jurisdiccionales.

En la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la actividad judicial.  Con todo, la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes.  A pesar de ello, y sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional.”

Cuando aún era la Corte Suprema de Justicia esa “cabeza única”, como se expresa en la cita anterior, ésta, a través de la Sala de Casación Civil, definió así la jurisprudencia[2]:

En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica y firme a todas luces provechosa.”

El actual artículo 230 Superior[3], dispone lo siguiente:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”[4]

Dicho texto, que no tiene equivalente en la Carta de 1886, no ha tenido modificación durante los primeros dieciocho años de vigencia de la Constitución,  reitera la tradicional distinción entre la ley y su fuerza vinculante y la jurisprudencia y su criterio auxiliar de la actividad judicial; correspondiendo al artículo que fuera aprobado por la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, ya que en la Comisión de Estilo de Yerbabuena no se le introdujo ninguna observación a la redacción inicial. La votación del artículo en Plenaria fue de 39 votos a favor, sin abstenciones ni votos en contra; en primer debate había obtenido 44 votos afirmativos y ninguna abstención o voto negativo.

El texto inicialmente propuesto en la Asamblea Nacional Constituyente, decía así:

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. En ellas se fundan las sentencias. La interpretación judicial preexistente y  los principios generales de derecho y la equidad son criterios de aplicación de la ley.”

Cabe anotar que los únicos textos en parte coincidente con lo que estudiamos, se encuentran en el Código Civil, el cual en sus artículo 17 y 18 nos hablan tanto de la ley como de la jurisprudencia.

El artículo 18 del Código Civil dice así:

“La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.”

Mientras que el artículo 17, del citado Estatuto, se encuentra redactado en los siguientes términos:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.”

Los artículos 17 y 18, prácticamente sin comentarios, más que los que se encuentran en la doctrina, en la que vemos hasta hace unos pocos años, que la ley era la única fuente del derecho y que la jurisprudencia no vinculaba al juez por ser una fuente supletoria.

Sin embargo, en la Sentencia del 17 de mayo de 1968, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia había señalado que:

“En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa.”

Y, la misma Corte Suprema de Justicia, mediante decisión de la Sala de Casación Laboral, en época más reciente y con ponencia del magistrado Carlos Isaac Nader[5], expresó en diversos apartes lo siguiente:

“La jurisprudencia no obliga a los jueces. No existe regla de escoger el criterio jurisprudencial mas favorable al trabajador.”
(…)
No existiendo duda entonces referente a que la jurisprudencia no obliga a los jueces, dado que ellos en sus decisiones, se repite, sólo están sometidos al imperio de la ley, es inadmisible la tesis de la censura relativa a que en este caso el juzgador de segundo grado debía acoger entre los dos criterios jurisprudenciales existentes en torno la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, al que más favorecía al trabajador, pues se reitera, no existe imperativo semejante en nuestro ordenamiento jurídico…
(…)”

Aunque en la misma providencia se pueden ver puntos de avance, luego se retrocede en la validez del precedente, como se nota en los siguientes dos dispares párrafos de la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia:

(…) Usualmente los jueces en las controversias jurídicas que acusan incertidumbre optan por acoger como razonamientos orientadores las decisiones jurisprudenciales que sobre la materia objeto del debate han trazado las corporaciones que cumplen la función especial, entre otras, de unificar la jurisprudencia nacional tratándose del ordenamiento legal. Actitud sensata y revestida de toda lógica dado que la jurisprudencia es el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por los doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias, de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas estén soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que esta revela… …
(…)
Lo anterior no significa que los jueces estén coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes, pues a más que constitucionalmente están liberados de esa imposición, lo razonable es que si encuentran nuevos argumentos o elementos de juicio que los lleve al convencimiento de que la solución a la discusión jurídica propuesta es contraria a la solución ofrecida por la doctrina jurisprudencial se orienten sus decisiones por la regla lógica que estimen adecuada.”

Mientras que por su parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-083 de 1995, había contemplado el valor innegable de la jurisprudencia cuando procedió a analizar una demanda contra el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y resolvió incluir en el fallo la siguiente afirmación:

“Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla.“

Incluso el Consejero de Estado Ricardo Hoyos Duque[6], dijo que en el proyecto de reforma a la justicia que el gobierno se propuso en 2006 presentar al Congreso, se pretendía modificar el artículo 230 de la Carta para establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema y el Consejo de Estado fuesen “vinculantes para quienes administran justicia”. Para ello establecía el proyecto de reforma retirado tres subreglas:

a. Mayoría calificada y precisa motivación.
b. Debe señalarse en la parte resolutiva y
c. La motivación no constituye jurisprudencia.

Sin embargo, ya en la Ley 19 de 1896, artículo 4, que subrogó el artículo 10° de la Ley 153 de 1887, se introduce en nuestro sistema normativo y judicial, el concepto de doctrina probable, al afirmar que tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia constituyen dicha doctrina, la cual sirve de criterio de orientación para los jueces en la solución de casos. Hoy, como recordarán Ustedes, en los artículos 114 y 115 de la Ley 1395, se incorpora una modificación al sistema del precedente, según dichas normas  que dicen así:
Artículo 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.
Artículo 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
Otra disposición que se refería al precedente, se encontraba en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, que atribuye a la doctrina constitucional el carácter de criterio auxiliar obligatorio para las autoridades, aunque luego la Corte Constitucional, en Sentencia C-131 de 1993, declararó INEXEQUIBLE la expresión "obligatorio". Posteriormente, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que consagra los efectos erga omnes y el obligatorio cumplimiento a la parte resoluta de las sentencias de constitucionalidad, siendo la parte motiva sólo un criterio auxiliar, lo cual a su vez fue modificado por la sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual se estableció la obligatoriedad de la ratio decidendi de la parte motiva.
Una primera pregunta es obvia: ¿Qué sucede con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional? El proyecto desconocía deliberadamente que esta Corte ha desarrollado importantes líneas jurisprudenciales, no sólo en materia de derechos fundamentales mediante la revisión de las sentencias proferidas en acción de tutela, sino que, además, hay una valiosa elaboración en los más diversos tópicos derivada de las sentencias de constitucionalidad, valor que ha destacado el profesor Diego López Medina en su importante obra “El Gobierno de los Jueces”.

Pero, para zanjar esta discusión, la Corte Constitucional en las sentencias C-083 de 1995[7] y T-068 de 2000[8], dispuso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es doctrina constitucional integradora. En el segundo de estos fallos, el Ex Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, expresó con suficiente fuerza el valor de la jurisprudencia, en los siguientes extensos y contundentes apartes del fallo citado:

“Las sentencias que en materia de amparo profiere el Pleno de esta Corte al unificar jurisprudencia -contra la simplista interpretación que de las normas constitucionales hace el Consejo Superior de la Judicatura en el deplorable proveído objeto de corrección- no constituyen una creación artificiosa de la doctrina constitucional, sino que emanan del sentido mismo que en la Carta Política (art. 86 ) tiene la revisión eventual de los fallos de tutela, y de la norma positiva que reserva a la Sala Plena los cambios de orientación jurisprudencial (art. 34 del Decreto 2591 de 1991), al tiempo que obedecen a un imperativo de equidad en la aplicación del Derecho, a la preservación integral de los derechos fundamentales, inclusive en el trámite y decisión de los juicios de tutela, no menos que a la necesidad de asegurar la sujeción de los jueces a unas pautas mínimas en la aplicación concreta de los preceptos superiores.

En varias sentencias de esta Corte se ha concluido que la actividad de los altos órganos jurisdiccionales, al unificar la doctrina -especialmente de índole constitucional- persigue la realización del principio de igualdad, en cuanto con aquélla se busca que casos iguales reciban el mismo trato en la definición del Derecho, en vez de dar lugar a odiosas e injustificadas discriminaciones o preferencias.

Por consiguiente, las sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como valioso criterio orientador de la actividad judicial, en cuya virtud se obtenga que no haya tantas formas de entender y aplicar la Constitución cuantos fallos de instancia se profieran.

La Corte no duda del carácter específico que ostenta la decisión de cada juez de tutela, quien se pronuncia de modo directo sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de personas en concreto, lo que, por lo demás, constituye rasgo esencial del mecanismo, cuya razón de ser es justamente la protección inmediata de aquéllos, previo un sumario y preferente trámite.

Empero, las decisiones de la Corte Constitucional cuando, en ejercicio de su función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, revisa las providencias dictadas por los jueces en la materia, tiene unos objetivos diferentes, relacionados con la unificación de la jurisprudencia al respecto, con la fijación de la doctrina constitucional y con la definición de pautas para que los jueces en el futuro, en casos similares, tengan en cuenta el alcance que el órgano límite -esta Corte- señala a los principios y disposiciones de la Carta Política sobre los derechos fundamentales y sus garantías.

Consecuencia de ello es la de que, no obstante recaer la sentencia sobre un caso concreto, como resulta del Decreto 2591 de 1991, la sentencia de revisión de la Corte Constitucional se proyecte sobre los casos que presentan las mismas características y esté llamada a señalar la forma en que ellos deben ser resueltos, con el objeto de conferir unidad al sistema jurídico de protección de los derechos fundamentales y de no romper -en cuanto a personas que se hallan en situaciones idénticas- el principio de igualdad. Y también para que prevalezca el Derecho sustancial sobre argumentos puramente formales.

Extraña por eso que, con notoria ignorancia no sólo de la doctrina constitucional y de sus alcances sino de las propias normas constitucionales (arts. 13, 86 y 241-9 C.P.), así como de los fundamentos que en todo sistema jurídico tiene la unificación jurisprudencial, y con absoluto olvido del postulado de prevalencia del Derecho sustancial, que es obligatorio para los jueces (art. 228 C.P.), el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- dedique una providencia que debió estar presidida por el cometido constitucional de defender la efectividad de los derechos fundamentales dentro de las normas y doctrinas establecidas, a demeritar en términos no jurídicos e irrespetuosos las instituciones fundadas en el Ordenamiento superior.”

Volviendo a nuestro artículo 230, la misma Corte, al estudiar en 1996 la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dijo:

"En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.”

Ésta tesis se ratifica con lo expresado por Konrad Hesse[9], para quien la jurisprudencia existe exclusivamente para la garantía del Derecho siempre y cuando el juez sea imparcial y además “la jurisprudencia no permite ciertamente reconocer una línea inequívoca y fija. La razón (y la dificultad) para ello estriba en que los límites del control por el Tribunal Constitucional no se pueden describir siempre en una fórmula pétrea, válida en todo caso.

Ya el Ex Magistrado Alejandro Martínez Caballero en la Sentencia C-217 de 1993 había trascrito el concepto del Procurador General de la Nación, donde se dijo:

“el artículo 230 del estatuto superior no contempló la posibilidad de establecer categorías jerárquicas entre los criterios auxiliares de la actividad judicial (y donde la Constitución no distingue no es dable al intérprete distinguir)…”

Luego, años más tarde, en el 2001, la Corte Constitucional se hizo una pregunta[10] esencial: ¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, y a su autonomía para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico? 

Para responder a dicho cuestionamiento, según la Corte, se debe tener en cuenta, a su vez, que: (i) el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente; (ii) que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo; (iii) que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; (iv) que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de la igualdad –como derecho- tienen como presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado (art. 13).

De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991[11], que regula los juicios y actuaciones ante la Corte Constitucional, las sentencias de este Tribunal se pronuncian "en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución"[12] y tienen el valor de cosa juzgada constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares[13] como lo señala el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la ley dice que la declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo y, por esta razón, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente con los del Título II. (Hasta 1993 se decía también que siempre se debía confrontar con el Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considerase necesario aplicar el último inciso del artículo 21 del citado decreto 2067 de 1991[14]).

Es precisamente desde la declaratoria de constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, cuando la Corte Constitucional reafirmó la teoría del precedente.

A mi juicio, la doctrina constitucional[15] enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, es criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia[16]. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia.

Valdría la pena señalar que, en el caso español, Javier Tajadura Tejada[17], en su artículo titulado “La posición del Tribunal Supremo y el valor de la jurisprudencia: análisis desde una perspectiva constitucional”, ha analizado el punto desde el Derecho español, expresando que “la función jurisdiccional en un Estado Constitucional de Derecho es muy diferente de la propia en un Estado legal de Derecho.” Y agrega: “Ahora bien, a pesar de ello, el órgano superior del Poder Judicial sigue careciendo de legitimidad para crear derecho y por ello la jurisprudencia no es fuente del Derecho”, todo lo cual ratifica así:

El artículo 1 del Código Civil dispone en su apartado primero que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho”. El mismo artículo en su apartado sexto añade: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
Principios Generales del Derecho”.
La jurisprudencia, a la que se refiere el Código Civil y a la que la Constitución no cita, consiste en las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo, uniformes y constantes, precisándose al menos de dos sentencias sustancialmente iguales.
Ríos de tinta han corrido sobre el artículo 1 del Código Civil. Por lo que a nuestro tema interesa la cuestión principal ha sido determinar si la jurisprudencia es fuente del Derecho o no. En este sentido, y como es bien sabido, la doctrina mayoritaria ha rechazado que la jurisprudencia, entendida como las sentencias del Tribunal Supremo reiteradas, uniformes y constantes, forme parte del ordenamiento jurídico.
Así, del empleo del término complementar en vez de completar el maestro Hernández Gil ha deducido con meridiana claridad que el ordenamiento está ya completo sin la jurisprudencia.
Igualmente, dado el carácter no vinculante de las resoluciones judiciales que permite a Jueces y Tribunales separarse de la interpretación del derecho realizada por el Tribunal Supremo, se ha podido concluir que la jurisprudencia no es fuente del Derecho.
La jurisprudencia no es vinculante para el propio Tribunal Supremo que puede modificarla y no está sujeto al precedente judicial por muy reiterado que este sea; y tampoco es vinculante para los órganos judiciales inferiores pues nuestro ordenamiento constitucional no establece la vinculación de los órganos judiciales inferiores a las resoluciones de los superiores en grado. La única e imprescindible sumisión del juez constitucionalmente legítima es la establecida a la Ley.
En nuestro ordenamiento constitucional se establece de forma clara y rotunda la vinculación del Juez a la Ley. El artículo 117 del Texto Constitucional dispone en el apartado primero que los jueces están sometidos únicamente a la Ley, que no pueden dejar de aplicar sin violar la Constitución. La vinculación, innecesario es recordarlo, no es sólo a la Ley sino al conjunto del ordenamiento jurídico. En este sentido el artículo 6 de la LOPJ establece que “los Jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa”, de donde a sensu contrario se deduce que de no darse esa contradicción, el órgano judicial también está vinculado a dichas normas.
Esta vinculación a la ley es un principio constitucional común del Derecho continental europeo, derivado del proceso histórico de gestación del Estado Constitucional surgido de la Revolución francesa y expuesto en el epígrafe anterior. El establecimiento del Estado de Derecho supuso ante todo el rechazo de la arbitrariedad, e inicialmente ese rechazo se proyectó en el ámbito judicial, sometiendo a los jueces a la legalidad.

Creo entonces que una cosa es rechazar el papel de creador del Derecho del juez que se derivaría de la consideración de la jurisprudencia como fuente del Derecho, y otra afirmar que la labor del órgano judicial se reduzca a una aplicación automática de la Ley como quiere Tajadura. Por esa razón, son muy significativas, las expresiones del profesor Rodolfo Arango[18], quien analiza las ventajas o desventajas de un sistema de precedentes constitucionales al decir:

…(L)a Corte no controla lo que ella produce, en la medida en que una jurisprudencia coherente es imposible en las actuales circunstancias. Con esto ella misma contribuye al desprestigio de sus fallos, genera inseguridad jurídica y opaca la función de guarda supremo del orden constitucional. Esta situación se origina en varios factores, entre ellos el volumen de decisiones, la división interna de trabajo en nueve salas de tutela, la falta de una educación legal conocedora de la técnica de precedentes, el excesivo individualismo de sus magistrados, etc. Algunos de estos problemas pueden corregirse sobre la marcha, como por ejemplo la actualización en materia constitucional, mientras que otros dependen de una decisión política. Me refiero a la modificación de la decisión de que la Corte intervenga en la mayor cantidad de casos para hacer justicia material en infinidad de situaciones injustas, para acrecentar su radio de influencia en la tarea de transformar la realidad nacional. Pero pasada la etapa de consolidación de la Corte Constitucional habría que pensar en la consolidación de su jurisprudencia como guía de la doctrina constitucional en el país. Para ello se requiere una reducción del número de salas de tutela, y quizás una especialización de la Corte en dos grandes salas, una competente para decidir sobre el control de actos reformatorios de la constitución, leyes o decretos con fuerza de ley, y la otra para decidir casos de tutela, como sucede, por ejemplo, en el tribunal constitucional alemán. Esto, unido a la posibilidad de decidir discrecionalmente qué casos de tutela se revisan por la Corte, contribuiría a la construcción de líneas jurisprudenciales más claras y consistentes.

Sin embargo, siguiendo los lineamientos de la Sentencia C-836 de 2001, si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa para la Corte, que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.  Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades la Corporación constitucional entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho, pues son las razones que han sido especialmente relevantes para la adopción de la decisión concreta del Tribunal Constitucional[19]; de ahí que en el nuevo constitucionalismo, ha buscado realizar esfuerzos por precisar cual es la subregla que se enuncia en una sentencia y, según Diego López Medina[20], a este esfuerzo hermenéutico se le ha denominado también “análisis estático de sentencias”.[21]  Sólo estos últimos - los ratione decidendi-, resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución.[22]

EL PRECEDENTE:
Manuel Ossorio[23] en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, define el precedente como “anterior en el tiempo o en el espacio. Resolución similar de un caso planteado antes y que se invoca para reiteración por aquel a quien favorece.”

La Constitución Política de 1991 marca una pauta inicial para el desarrollo del Estado constitucional de Derecho y del neo-constitucionalismo en el país, elementos que suponen un cambio de paradigma en el Estado de derecho liberal.
El Estado constitucional surge en Europa tras la segunda posguerra como producto de la difusión de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad en leyes ordinarias y como un modelo que entra a desplazar al Estado legislativo de Derecho como primera etapa del Estado moderno, basado en el monopolio de la producción jurídica por parte del Estado y en el principio de legalidad como norma de reconocimiento del Derecho positivo vigente (Ferrajoli, 2003) De esta manera, con la introducción del Estado constitucional, se pasa de un modelo netamente positivista a uno garantista, en el cual la producción jurídica estatal se encuentre disciplinada por normas y garantías, que, a su vez, llevan implícita la imposibilidad de modificar ciertos principios y derechos considerados como fundamentales, los cuales son definidos por el Tribunal Constitucional.

Es así como surge el neo-constitucionalismo dentro del modelo de Estado en cuestión, el cual se caracteriza, entre otras cosas por la existencia de una Constitución rígida, la garantía jurisdiccional, la fuerza vinculante de las normas constitucionales, la aplicación directa de las mismas y el control de constitucionalidad. Siguiendo este orden de ideas, la existencia del neo-constitucionalismo en Colombia lleva consigo dos presupuestos: el reconocimiento de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, en la medida en que van a ser estos el eje y la medida de todo el derecho y, correlativamente, la creación de una Corte Constitucional como tribunal especializado para la concreción e interpretación de la Constitución misma. Igualmente, esta creación conlleva a dos modificaciones: una al sistema de fuentes del derecho, luego de atribuírsele fuerza vinculante a la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y otra al equilibrio de los poderes, en el momento en el que se le otorga un rango de superioridad a la Corte Constitucional, que es concebida como un órgano activo en la labor de producción de normas (Bernal, 2008)[24]”.
Michelle Taruffo[25], en su artículo “Precedente y Jurisprudencia”, señala la gran importancia de la utilización del precedente y de la jurisprudencia en la vida del derecho de los ordenamientos modernos, no sólo porque está presente en el sistema del Common Law, sino porque además se ha venido incluyendo en el sistema del Civil Law, donde precisamente se hace en verdad un amplio uso de la jurisprudencia.

Incluso en la Sentencia T-337 de 1995[26], la Corte Constitucional advirtió acerca del precedente lo siguiente:

El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica (…) De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerden con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente.”

En Colombia, prácticamente desde 1991, se ha venido dando una discusión sobre si las decisiones de la Corte Constitucional poseen o no el carácter de precedente, pero en ocasiones podríamos decir que se basaron en corazonadas, sentimentalismos o pensamientos equivocados acerca de instituciones como la Iglesia Católica, contrariando lo que se denomina “moral cristiana”, entendida ésta como la de la casi totalidad de los colombianos; entonces, la conclusión es que a través de muchas decisiones de la Corte Constitucional, hemos estado sometidos a las minorías.


Según el doctrinante Carlos Bernal Pulido, en su texto “La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional en el orden jurídico colombiano”,  “La evolución de la jurisprudencia constitucional referente al tema de la fuerza vinculante de la misma se ha desarrollado en diversas sentencias de la Corte, entre las cuales podemos destacar las siguientes:
•           Sentencia C-113 de 1993: Reconoce la fuerza vinculante como un elemento de la cosa juzgada constitucional.
•           Sentencia C-131 de 1993: Vincula a todos los jueces al reconocimiento obligatorio de la fuerza vinculante de la jurisprudencia y desarrolla los conceptos de cosa juzgada explícita e implícita.
•           Sentencia C-037 de 1996: Condiciona la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, a que se entendiera que las sentencias de constitucionalidad y de tutela son obligatorias en su parte resolutiva y en la ratio decidendi de la parte motiva.
•           Sentencia C-252 de 2001: Hace referencia a las dos posturas sobre el reconocimiento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia, la tradicional, que reconoce la fuerza vinculante valor supletorio, y la reformadora, que reconoce su obligatoriedad como fuente principal de derecho. Además, exige a los jueces una aplicación rigurosa y disciplinada del precedente (al igual que la sentencia SU-1553 de 2000), reconoce que la ratio decidendi de las sentencias de tutela es norma constitucional, de alcance general y aplicación obligatoria (también la T-566 de 1998), y consagra la sujeción de los jueces a la jurisprudencia constitucional para garantizar la seguridad jurídica, la coherencia del sistema normativo, la libertad ciudadana, el desarrollo económico, el derecho a la igualdad y el control judicial (también las sentencias SU-047 de 1999, C-569 de 2001 y T-566 de 1998).
•           Sentencias C-131 de 1993, SU-047 de 1999, SU-1300 de 2001, C-569 de 2001, T-960 de 2001, T-1317 de 2001, T-1022 de 2002 y T-039 de 2003: Consagran que el objeto que despliega fuerza vinculante se predica sólo de la ratio decidendi.
•           Sentencias C-836 de 2001, T-960 de 2001 y T-012 de 2003: Consagran que la jurisprudencia constitucional puede variar cuando tenga argumentos suficientes para considerar errado el precedente anterior.”

DESARROLLO:
El magistrado mexicano Jaime Manuel Marroquín Zuleta[27], explica desde el movimiento jurídico norteamericano, que “la sentencia no es un silogismo ni desde el punto de vista psicológico, ni como complejo de ideas.” Y lo justifica así:

“Hace tiempo, se llevó a cabo una encuesta de alcance mundial entre jueces de todos los niveles pidiéndoles que expusieran el modo como funcionaba su mente al impartir justicia. Las contestaciones fueron muy parecidas. Al enfrentarse con el proceso, se sentían como en un mar de tinieblas. Examinaban el asunto en todas sus fases. Súbitamente se hacía claridad y el juez sabía cómo sentenciar: aparecía el fallo en esbozo. En este boceto se contenía la decisión, los hechos probados debidamente calificados y la consideración de los mismos a la luz de la norma jurídica pertinente: Primero no había nada y luego un triángulo ya cnstituido y no formado por adhesión sucesiva de sus tres lados. Jerome Frank (realista norteamericano), denominó a este acto mental hunch, que equivale a “corazonada, premonición, presentimiento o latido”. En realidad se trata de una clara intuición intelectual.
Como se ve, los anteriores argumentos tienden a demostrar, que la sentencia es un acto predominante volitivo, en la que el juzgador se ve obligado a hacer una serie de juicios axiológicos. Además, la parte esencial de la sentencia que es la decisión jurisdiccional, está determinada básicamente por un juicio de carácter intuitivo.”

Recientemente, en el libro “Justicia Constitucional y Arbitrariedad de los Jueces: Teoría de la Legitimidad en la Argumentación de las Sentencias Constitucionales”, publicado por la conocida editorial española, Marcial Pons, el profesor Gabriel Mora Restrepo[28] estudia casos reales y controvertidos fallados por la Corte Constitucional colombiana y que hoy se consideran como “precedentes incontrovertibles”, aunque, como se expresó en la reseña del texto[29], Mora Restrepo “pone en evidencia cómo los jueces constitucionales desconocen elementos centrales de todo proceso de razonamiento jurídico, generando así un conjunto de decisiones que distan mucho de las exigencias de la justicia y el orden constitucional.

Gabriel Mora Restrepo, Jefe del Área de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho en la Universidad de La Sabana, recuerda el momento en el cual se despenalizó la Eutanasia en 1997 y uno de los ponentes de la iniciativa, el entonces Magistrado Carlos Gaviria, argumentó que la decisión tomada por el Tribunal obedecía a que “la Constitución tiene conceptos vacíos en los cuales caben distintas concepciones, incluso contradictorias entre sí”. “Según esta tesis —sostiene Mora— los textos constituciones no tendrían fuerza jurídica propia, sino que serían dependientes de la lectura que cada intérprete haga de ellos. Si esto es así, resultaría tan constitucional como inconstitucional permitir la eutanasia como castigarla; legalizar la dosis personal de la droga como prohibirla;  legalizar el aborto como condenarlo, todo lo cual dependería de las mayorías imperantes en la Corte en un momento determinado, lo cual transforma a la Constitución en un instrumento de lucha ideológica entre quienes están llamados a defenderla: los jueces constitucionales”.

En contra de estas tesis, que tanto arraigo han encontrado en ciertos ambientes académicos colombianos, Mora Restrepo “propone el ejercicio de una judicatura responsable y muestra que existen alternativas, condiciones y reglas de razonamiento jurídico para tener en cuenta en los procesos judiciales, de forma que estén acordes con la teoría de la justicia y no con el juego de los intereses personales de los jueces.”

Desde que se instaló la Corte Constitucional el 17 de febrero de 1992, se han identificado una tesis escéptica y una tesis optimista frente al tema del precedente.

Esas dos tesis, acogidas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, corresponden a la siguiente explicación[30]:

  • En cuanto a la tesis escéptica, acogida también en las sentencias T-321 de 1998[31] y T-267 de 2000[32] de la Corte Constitucional:
“La tesis escéptica descree la posibilidad de fundamentar la idea de precedente en el Derecho colombiano. Su principal asidero estriba en una interpretación histórica y literal del mencionado artículo 230 de la Constitución. Fiel a la voluntad del Constituyente, esta interpretación sostiene que la Constitución definió  a la ley como la única fuente del Derecho que vincula al juez, para proteger la independencia judicial. Además, esta tesis señala que en el Derecho colombiano no existe una disposición que imponga al juez el deber de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes y que el principio del stare decisis es propio de un modelo de <case law>, incompatible con nuestro sistema de Derecho continental.”

Según Weaver, citado por Linares Quintana[33], la doctrina del stare decisis, “es de una gran importancia en la interpretación de la Constitución, que, a través de la aplicación de aquella, es materia de invariable interpretación sujeta al control de la Suprema Corte; proporciona uniformidad y estabilidad a la interpretación constitucional, porque establece que una interpretación, una vez formulada, no debe ser abandonada sin graves y sólidas razones. Sin embargo, la regla de stare decisis no posee carácter absoluto y, de amplia aplicación en el derecho privado, solamente tiene limitado alcance en el campo del derecho constitucional. El Justice de la Suprema Corte norteamericana Reed ha dicho, en el leading case Smith v. Allwriglet, que <no descuidamos la conveniencia de la continuidad de las decisiones en las cuestiones constitucionales. Sin embargo, cuando se convenció de su error anterior, esta Corte nunca se sintió obligada a seguir el precedente. En las cuestiones constitucionales, cuando la corrección depende de la enmienda y no de la acción legislativa, esta Corte, a través de su historia, ha ejercido libremente su poder de reexaminar las bases de sus decisiones constitucionales. Esto es particularmente exacto cuando la decisión considerada errónea es la aplicación de un principio constitucional más bien que la interpretación de la Constitución para extraer el principio mismo>.”

Ese principio del stare decisis, traducido como “acatar las decisiones”, “estarse a lo decidido”, o de la “obligatoriedad horizontal del precedente jurisprudencial”[34], es también analizado por el profesor Mario Alberto Cajas[35], para quien ese principio del precedente, “tiene que ver con la sujeción de los jueces a los fallos previos o  la decisión presente  que gobierna los casos similares o análogos en el futuro. El precedente puede vincular al juez frente a sus propios fallos (precedente horizontal) o  a los jueces inferiores en jerarquía con respecto a los fallos que sobre casos análogos hayan proferido sus jueces superiores en jerarquía (precedente vertical). Esto obliga a seguir  reglas o subreglas fijadas en los fallos, que en el caso del precedente vertical pueden tener -en la práctica- efectos generales por vía de la interpretación que hacen los jueces,  más allá de los efectos concretos o inter partes de la  decisión del juez. De manera muy general, se puede afirmar que la aplicación o no de un precedente dependerá, entre otros factores, de las similitudes y las diferencias fácticas que existen entre el caso a resolver y el caso que dio lugar al precedente. Esto requiere  experticia sobre el modo como se analizan los hechos de un caso frente a otro. Es necesario valorar si aquellos que fueron evaluados y que produjeron un fallo son análogos o no frente a aquellos  que se deben decidir en el nuevo caso. El juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir:
1. Aplicar (apply) la regla del precedente cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares.
2. Seguir (follow) la regla del precedente cuando a pesar de que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del  tribunal, éstas no justifican un trato jurídico distinto, y por tanto, extiende, a través del razonamiento analógico, la regla del precedente al nuevo supuesto.
3 Distinguir (distinguish)  esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto.”
Los profesores argentinos Julio César Rivera (hijo) y Santiago Legarre[36], dicen que hay un principio conocido como de stare decisis vertical, que rige en los países del common law, los jueces se encuentran obligados a resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión, ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía superior.

Sin embargo, dichos autores sostienen que para el caso argentino el principio del stare decisis vertical no rige, “puesto que los tribunales inferiores pueden –no de hecho, sino en el sentido jurídico de “pueden”: están autorizados por el sistema-, dadas ciertas condiciones, de apartarse del holding de los precedentes de los tribunales jerárquicamente superiores”; es decir, que estos tribunales inferiores, -a juicio de estos autores, que compartimos-, entienden que, en determinadas circunstancias, pueden válidamente apartarse de lo decidido por el máximo tribunal argentino –caso similar debería ocurrir en Colombia-; y más aún, esos jueces inferiores entienden que en algunos casos deben hacerlo.

  • En cuanto a la tesis optimista sobre el precedente, que se ha aceptado desde 1995 y se basa en tres argumentos:

El primer argumento destaca la imposibilidad de trazar una barrera fronteriza entre la creación del Derecho mediante la ley y su aplicación mediante la jurisprudencia. Esta imposibilidad hace que carezca de sentido enajenar toda virtualidad creadora a los procedimientos de aplicación de normas y enajenar a su producto –la jurisprudencia- la posibilidad de convertirse en fuente de derecho.

El segundo argumento señala que la atribución del carácter de precedente a las sentencias judiciales es imprescindible para garantizar (1) la coherencia del sistema jurídico –si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el Derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar-; (2) su estabilidad –la estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y a la uniformidad de su aplicación-; y (3) el respeto del principio de igualdad –el Derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos idénticos, similares, anteriores, presentes y futuros-.

El tercer argumento aduce es posible desvirtuar la interpretación estricta del artículo 230 de la Constitución en que se basa la tesis escéptica. Por una parte, el reconocimiento de que los jueces están vinculados a la jurisprudencia no pone en peligro la independencia judicial. La independencia judicial se garantiza cuando el juez está vinculado al sistema de fuentes del Derecho y no a las opiniones o intereses personales de otras autoridades del Estado. La atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia implica que el juez está sujeto a las sentencias judiciales que han resuelto casos pasados, y no a las opiniones o intereses de los demás jueces, sobre todo de los magistrados de las altas cortes.

La sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, sostiene que el precedente[37] es fuente formal de derecho y analiza las razones por las cuales ello es así dentro del marco de la Constitución de 1991, que introdujo transformaciones sustanciales y orgánicas que llevan ineludiblemente a esta conclusión y que complementan las consideraciones en las que se fundó la Corte para hacerlo:

Los argumentos se refieren a cuestiones que tradicionalmente han gravitado, con mayor o menor fortuna alrededor del debate sobre la fuerza vinculante de los precedentes en nuestro sistema jurídico. En particular, haremos alusión a los argumentos basados en (i) el derecho comparado, (ii) el sistema de fuentes y el lugar de la jurisprudencia, (iii) la tradición jurídica colombiana, (iv) la integridad de un ordenamiento jurídico donde la Constitución es norma de normas, (v) el equilibrio entre evolución del derecho y consistencia jurídica, y (vi) la teoría jurídica sobre el precedente…

A pesar de que Colombia posee una experiencia muy larga que lo matricula en la familia jurídica del Derecho Romano Germánico o Continental Europeo o del Civil Law, en fallos anteriores a la Sentencia C-836 de 2001,  la Corte Constitucional ya se había expresado sobre el valor del precedente constitucional, entonces éste toma un valor casi incontrovertible que impide a los jueces inferiores pensar de otra forma so pena de incurrir en sanciones penales y disciplinarias, porque en nuestro caso, las sentencias del Alto Tribunal de Constitucionalidad, “tienen la naturaleza de normas jurídicas individualizadas, y en los casos en que los criterios contenidos en ellas, adquieran el rango de tesis jurisprudenciales, constituirán –desde el punto de vista material- auténticas normas jurídicas generales, impersonales, abstractas y obligatorias.”[38]

En otro caso que traemos como ejemplo, la Sentencia SU-047 de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, dijo que el precedente…

cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que  una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.”[39]

Esto ha llevado, según el profesor Carlos Bernal Pulido[40], a expresar que en Colombia se ha producido una verdadera mutación constitucional, lo cual se explica en las mismas normas contenidas en el Decreto 2067 de 1991[41], especialmente en los artículos 14 al 19, y en los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991[42], referidos tanto al cumplimento de los fallos de constitucionalidad, como a los de tutela de la Corte, que dicen así:

Artículo 14. Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán en escrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo.
Los magistrados que aclaren o salvaren el voto dispondrán de cinco días para depositar en la Secretaría de la Corte el escrito correspondiente.
En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva.
Parágrafo. Se entiende por mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesión, según el caso.[43]
Artículo 15. Cuando no se reúna la mayoría necesaria, volverán a discutirse y votarse los puntos en que hayan disentido los votantes.
Artículo 16. La parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte.[44]
La Sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión.
El Secretario enviará inmediatamente copia de la sentencia a la Presidencia de la República y al Congreso de la República. La Presidencia de la República promoverá un sistema de información que asegure el fácil acceso y consulta de las sentencias de la Corte Constitucional.
Artículo 17. Cuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de fallo.
Artículo 18. Las sentencias serán publicadas con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional, para lo cual se apropiará en el presupuesto la partida correspondiente.[45]
Artículo 19. Las deliberaciones de la Corte Constitucional tendrán carácter reservado. Los proyectos de fallo serán públicos después de cinco años de proferida la sentencia.
Salvo los casos previstos en este Decreto, en las deliberaciones de la Corte no podrán participar servidores públicos ajenos a ésta.

Agregándose a esta referencia de los artículos 14 al 19 del decreto 2591 de 1991, en Colombia, para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutela, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción[46], se ha establecido un procedimiento específico y concordante con el espíritu de las normas constitucionales que regulan la materia (arts. 86 y 241), pues, en palabras de la Corte, “no tendría sentido que en la Constitución se consagraran derechos fundamentales si, aparejadamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos derechos fuesen cabal y efectivamente protegidos.[47], en los términos de los artículos 33 a 36 del citado decreto:

Artículo 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.[48]
Artículo 34. DECISIÓN EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.[49]
Artículo 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.
La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7o. de este Decreto.
Artículo 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará  la sentencia de la Corte a las partes y adoptará  las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

Por su parte, al tenor de un Auto, el 010 de 2004[50], los artículos 23, 27 y 52 del mismo decreto 2591 de 1991 se refieren al contenido que deben tener los fallos de tutela, a las garantías de su cumplimiento y a las sanciones derivadas de su eventual inobservancia.

En ese orden, Rodrigo Escobar Gil dice que, El primero (art. 23) establece que cuando la solicitud vaya dirigida contra una acción de autoridad, el fallo que concede la tutela tendrá por objeto “garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible”. Asimismo, destaca que si lo impugnado es la denegación de un acto o una omisión, el fallo tendrá que ordenar su realización o desarrollar la acción adecuada, y en caso de que la autoridad no expida el acto administrativo, el juez deberá disponer lo necesario “para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. En el evento de tratarse de una actuación material, o de una amenaza, le impone al juez el deber de ordenar su inmediata cesación así como evitar toda nueva amenaza, violación, perturbación o restricción. En su último inciso, la norma le otorga competencia al juez para que, de todas maneras, establezca los demás efectos del fallo según las condiciones imperantes en el asunto sometido a juicio.

El segundo (art. 27) dispone que una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio lo deberá cumplir sin demora, precisando que si ello no ocurre, el juez debe dirigirse al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario en su contra. Si el superior no procede conforme a lo ordenado, la norma le permite a la autoridad judicial ordenar que se abra proceso disciplinario en su contra y “adopta[r] directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”, pudiendo sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que den cumplimiento al fallo. Prevé el precepto en cita que, en todo caso, “el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Finalmente, el tercero (art. 52) se ocupa del incidente de desacato, ordenando que quien incumple la orden judicial de tutela será sancionado “con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”; sanción que debe imponer el mismo juez de amparo mediante trámite incidental, y que será consultada al superior jerárquico quien le compete decidir dentro de los tres días siguientes si cabe revocar o no la sanción.

Según el citado Auto 010 de 2004, “(D)e acuerdo con tal régimen jurídico y teniendo en cuenta el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230).”

Y es que, si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección.

Como lo afirmó la Alta Corporación Constitucional en la Sentencia T-458 de 2003,

el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.”[51]

Las diferencias entre cumplimiento y desacato fueron fijadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:

i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque

v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”[52]

Así, según la Corte, independientemente de las sanciones a que haya lugar, la autoridad judicial a quien corresponde velar por la eficacia y efectividad de la orden de tutela, esta en la obligación -irrenunciable- de adelantar todas las gestiones pertinentes y de agotar cada uno de mecanismos judiciales que ofrece el ordenamiento jurídico, para lograr el objetivo de protección inmediata a que hace referencia específica el artículo 86 Superior. El cumplimiento y el desacato son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo.

En consecuencia, tratándose del cumplimiento de la sentencia, la Corte ha dicho que “el juez analizará en cada caso concreto si se acató la orden de tutela o no, de manera que si la misma no ha sido obedecida o no lo ha sido en forma integral y completa, aquél mantiene la competencia hasta lograr su cabal y total observancia, aun a pesar de estar agotado el incidente de desacato”.[53]

Esa afirmación, se complementa con lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional, al fallar una acción de tutela por vía de Sentencia de Unificación de Jurisprudencia SU-1300 de 2001[54], la cual tuvo como ponente al doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, quien consagró en la citada decisión lo siguiente con respecto al valor normativo de los precedentes constitucionales:

La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).

En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (Se sigue aquí la sentencia SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que "tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella."

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el "deber mínimo" de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que "en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores'". El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.”

Y es que la misma Corte Constitucional ha controlado el valor y el respeto del precedente constitucional frente a órganos de otras ramas del poder público, como cuando en el ejemplo expresado por Carlos Bernal Pulido[55], los ponentes de la sentencia C-586 de 1995[56], declararon la inconstitucionalidad del artículo 112 de la Ley 104 de 1993, por ser contrario a precedente que ya había decidido en la Sentencia C-011 de 1994[57].

Otros casos del mismo resorte se presentaron, particularmente con la sentencia C-551 de 2003[58], cuando la Corte Constitucional expresó que el Congreso de la República tiene la facultad de reformar la Constitución, pero no el poder de sustituirla. Ahí vemos cómo en determinados casos, nuestra Corte Constitucional colombiana ha ido más que a decidir los asuntos que se debaten en ella, a fijar posiciones nomofilácticas[59] basadas más en el parecer de una corriente ideológica de ciertos magistrados que a la verdadera y justa aplicación del derecho.

También cabe mencionar, aunque sería materia de otro análisis, que en el caso colombiano, aún está por analizarse un fenómeno que se ha producido en algunos otros ordenamientos y es que, existe la tendencia de citar y tener muy en cuenta en algunas jurisdicciones constitucionales internas, las decisiones de cortes internacionales (como la Corte Interamericana de derechos Humanos) o de cortes de otros Estados (como sentencias de la Suprema Corte de los Estados unidos), para fundamentar decisiones que sólo son del resorte interno, aspecto que hace parte de la creciente globalización de la cultura jurídica.

Retornando al tema preciso del artículo 230 Superior, compartimos el parecer de muchos, que como Bernal Pulido, dicen que “es innegable que el significado común de la expresión <<criterio auxiliar>> es incompatible con la atribución de fuerza vinculante de la jurisprudencia”, pues es cierto que en los casi veinte años transcurridos desde la expedición de la Carta de 1991, la jurisprudencia ha ganado puntos y es hoy día un factor esencial y decisivo en clave de interpretación y aplicación del derecho.

BIBLIOGRAFÍA:
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BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, tercera reimpresión, Bogotá, D.C., 2005.
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NORMAS:
COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2067 de 1991. En: www.noti.net
COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991. En: www.noti.net

SENTENCIAS:
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-1300 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 010 de 2004, ya citado.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 010 del 17 de febrero de 2004 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-011 de 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 47 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-551 de 2003, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-586 de 1995, MM.PP. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047 de 1999, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-267 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-337 de 1995.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de mayo de 1968.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Radicación 18970 del 23 de enero de 2003, M.P. Dr. Carlos Isaac Nader.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.
http://www.buengobierno.com/noticia.php3?id=520, consultada septiembre 1 de 2006.




[1] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Sobre sentencias constitucionales y la expresión erga omnes, en: Revista Iberoamericana de derecho Procesal Constitucional # 8, julio a diciembre de 2008. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004, p. 189.

[2] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de mayo de 1968.

[3] En Sentencia C-252 de 2001, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional declaró inconstitucional el artículo 10 de la Ley 553 de 2000, y consideró este problema tan crucial, que integró la respectiva unidad normativa declarando inexequible también el artículo 214 de la Ley 600 de 2000, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el artículo 29 C.P.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial.  Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.” 
“Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa  del principio de justicia material que se predica de su labor.”
[4] En el Decreto 2700 de 1991, el texto del 230 Superior se reproduce así: Artículo 6.- (Imperio de la ley). Los funcionarios Judiciales en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
[5] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Radicación 18970 del 23 de enero de 2003, M.P. Dr. Carlos Isaac Nader.
[6] http://www.buengobierno.com/noticia.php3?id=520, consultada septiembre 1 de 2010.
[7] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[8] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-068 de 2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] HESSE, Konrad. Art. Cit., p. 166.
[10] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Ver particularmente los artículos 20 al 23 del Decreto-Ley 2067 de 1991.
[12] Ver artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996.
[13] Ver artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996.
[14] Ese inciso decía "Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto.", lo cual fue declarado inexequible por la misma Corporación en Sentencia C-113 de 1993, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón.
[15] La Corte Constitucional distingue los conceptos y los efectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia, distinción que posee una complejidad que ha sido notada por otros comentaristas como los profesores Mauricio García Villegas y Diego Eduardo López Medina, éste último lo explica en El Derecho de los Jueces, Op. Cit., p. 23. La doctrina constitucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial.
[16] Según la Sentencia C-083 de 1995, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, "al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene la ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con su fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla."
[17] TAJADURA TEJADA, Javier. La posición del Tribunal Supremo y el valor de la jurisprudencia: análisis desde una perspectiva constitucional, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional # 9. Enero a junio de 2008. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, pp. 167 a 192.
[18] ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho # 33. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2004, pp. 189-190. El texto se cita gracias al permiso otorgado el 25 de enero de 2005 por el Director de la Oficina de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
[19] La doctrina alemana ha utilizado diversos razonamientos para justificar que la ratio decidendi de las sentencias del Tribunal Constitucional es también vinculante para los demás tribunales, los órganos constitucionales y las entidades administrativas. La principal de ellas, sostenida entre otros por Geiger, señala que la función del Tribunal es la interpretación de los principios de la Constitución en relación con lo cual, el concreto conflicto jurídico constitucional es solamente el motivo, la ocasión que lo hace posible. Para ello se fundamenta, a su vez, en el propio texto del artículo 93.l.l. de la Grundgesetz alemana, según el cual “el Tribunal Constitucional decide sobre la interpretación de esta Ley Fundamental con motivo de los conflictos…”. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La vinculatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional # 1. Enero a junio de 2004. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004, p. 48.
[20] LÓPEZ MEDINA, Diego y GORDILLO, Roberto. Art. Cit. P. 5, en la cual se aclara que con ese concepto se complementa y pone al día el análisis efectuado por López Medina en “El derecho de los Jueces”, Editorial Legis, Bogotá, 2001, capítulo 3.
[21] Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver entre otras las siguientes providencias:  SU-640/98 (M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047 de 1999 (M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero), SU-168 de 1999, (M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-937 de 1999 (M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis), Auto A-016 de 2000 (M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis), T-961 de 2000 (M.P., Dr. Alfredo Beltrán Sierra), T-1003 de 2000 (M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis), T-022 de 2001 (M.P., Dra. Cristina Pardo Schlesinger), etc.
[22] "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". En: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia -Comentada y Concordada-, Sexta Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2002, p. 616.
[23] OSSORIO, Manuel (2006), p. 749.
[24] Bernal es citado dentro de la ponencia titulada: TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA EN LA CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. UN PARTICULAR CASO SOBRE LA DOCTRINA DE LA MODIFICACION DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SUS POSIBLES IMPLICACIONES, presentada por la estudiante Daniela Urzola Gutiérrez de la Universidad de Cartagena, en el X Encuentro de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica de Colombia, el jueves 14 de octubre de 2010 en la Universidad de La Sabana.
[25] TARUFFO, Michelle. (2007), p.  87.
[26] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-337 de 1995.
[27] MARROQUÍN ZULETA, Jaime Manuel (2008), p. 63.
[28] MORA RESTREPO, Gabriel (2009).
[29] JURISABANA VIRTUAL, año 2 # 43, semana del 13 al 17 de abril de 2009.
[30] BERNAL PULIDO, Carlos (2005), pp. 199 y ss.
[31] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-321 de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. En dicho fallo se expresó: No es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. No se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho. Por tanto, dos funcionarios situados en la misma vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones. La sentencia de esta Corporación (T-123 de 1995), hace una consideración adicional a la existencia de pronunciamientos dictados por los órganos jerárquicamente superiores en relación con una tema o una institución determinada, y en ejercicio de la función unificadora de la jurisprudencia.  En esos casos, al ser la jurisprudencia un criterio auxiliar en la labor del juez, le es dado a los juzgadores apartarse del razonamiento expuesto por el órgano superior, cuando éste justifique y motive expresamente las razones que lo llevan a discrepar de los razonamientos expuestos por su superior. En estos eventos, la carga que se impone al funcionario judicial es aún más fuerte, que la impuesta cuando él decide modificar su propio criterio, pues los gobernados fundados en el principio de confianza legítima en los órganos del Estado,  esperan que su caso sea resuelto en la misma forma como lo ha hecho el tribunal supremo, en situaciones similares.
[32] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-267 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Aquí se reproducen como argumentos los expresados por la Corte en la Sentencia T-321 de 1998.
[33] LINARES QUINTANA, Segundo V.(1978), p. 483.
[34] CAJAS SARRIA, Mario Alberto (2005), pp. 13 a 33
[35] CAJAS SARRIA, Mario Alberto (2007), pp. 57 a 84.
[36] RIVERA (hijo), Julio César y LEGARRE, Santiago (2009), pp. 1109-1128.
[37] El establecimiento de la doctrina de precedentes en Colombia se había ya estudiado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-083 de 1995, T-123 de 1995 y T-260 de 1995, de los magistrados Cifuentes, Gaviria y Hernández, respectivamente, así como en las Sentencias SU-640 de 1998, SU-168 de 1999, T-009 de 2000 y T-068 de 2000, entre otras, sobre la fuerza precedencial de sus fallos.
[38] MARROQUÍN ZULETA, Jaime Manuel (2008), p. 291.
[39] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047 de 1999, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[40] BERNAL PULIDO, Carlos (2005), p. 175.
[41] COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2067 de 1991. En: www.noti.net
[42] COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991. En: www.noti.net
[43] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 54 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
[44] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 56 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
[45] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 47 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
[46] Actio autemnihil aliud est, quam ius persequendi indicio quod sibi debetur. En las Institutas, se lee que acción no es otra cosa que el derecho de reclamar en juicio lo que se me debe.
[47] Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, ya citado.
[48] De acuerdo con el artículo 7, numeral 12, del Decreto 262 de febrero 22 de 2000, que enuncia las funciones del Procurador General de la Nación, éste puede: "…12. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales." También, sobre este artículo 33 la misma Corte se ha pronunciado en relación con su exequibilidad, en las Sentencias C-018 de 1993 y C-054 de 1993.
[49] Sobre este artículo 34, la Corte se ha pronunciado en relación con su exequibilidad, en la Sentencia C-018 de 1993.
[50] Auto 010 del 17 de febrero de 2004 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[51] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-744 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[53] Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 010 de 2004, ya citado.
[54] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-1300 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] BERNAL PULIDO, Carlos (2005), p. 183.
[56] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-586 de 1995, MM.PP. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo.
[57] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-011 de 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[58] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-551 de 2003, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
[59] La Nomofiláctica o Nomofilaxis, se dice especialmente de la función o cometido de ciertos tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias más a esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes del proceso.

Preguntas sobre Liquidación de una sociedad conyugal. http://bit.ly/1G3cGhK

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Nuevas reglas. Medidas cautelares en los procesos declarativos. http://bit.ly/1jmSr4O

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Titulos Valores y su Prescripción http://bit.ly/1hM9VGa

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fernando hinestrosa forero (1931-2012).

fernando hinestrosa forero (1931-2012).
Fue un Jurista Colombiano, Ministro de Estado, Magistrado de la C.S.J, Diplomático y rector de la Universidad del Externado. Especialista Derecho Civil.

Eduardo García de Enterría (1923-2013)

Eduardo García de Enterría (1923-2013)
Abogado y Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, y miembro de la Real Academia de la Lengua Española, recientemente fallecido, fue el artífice de la construcción del Derecho Público en España e hispanoamérica aportando unas sus sólidas tesis y modelo para el control del poder público, nutriéndose del Derecho alemán y francés.