miércoles, 4 de abril de 2012

Escuelas del Pensamiento Penal.


ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL (SINTESIS)

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho penal y sus problemas.
Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.
Del libro CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR podemos extractar un conocimiento preclaro de las diferentes escuelas de pensamiento jurídico penal. Limitémonos a una breve síntesis y que sea ese el libro de consulta primaria para tan apasionante tema.
Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son:
·         LA ESCUELA CLASICA
·         LA ESCUELA POSITIVISTA
·         LA ESCUELA ECLECTICA
·         LA ESCUELA SOCIOLOGICA
·         LA ESCUELA DOGMATICA
·         LA ESCUELA FINALISTA
·         LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL
·         ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
·         ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.
Sus postulados:
ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal.
ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social".
ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.
Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ultima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena.
La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena.
ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.
ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.
Esta escuela no acepta la responsabilidad objetiva, es decir, aquella que se deduce del mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial. Sin este elemento subjetivo, no es posible sostener que alguien ha incurrido en un delito.
Von Ihering, Binding, Beling, Manzini, Mezger, Roccio, Carnelutti y Antolisei.
ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines;preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece.
En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Esta escuela es dominante y en Colombia esta sentada en nuestra cultura penal.
ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL.
El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.
También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad
Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.
Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.
La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.
A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:
Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violación sexual".
La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad.
Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose así contra el infractor responsabilidad penal. Actúan con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Existen dos formas de culpabilidad, la que se realiza con dolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.
Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.
La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido.
La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:
La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas.
Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea, que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.
Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa).
Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibición.
Pedro Luis
Uribe
ESCUELA CLASICA
ESCUELA NEOCLASICA
ESCUELA FINALISTA
ESCUELA FUNCIONALISTA
ESCUELADIALÉCTICA
EL TIPO PENAL
El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción.
El tipo es una figura objetivo - descriptiva del comportamiento externo.
Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley.
El TIPO es el molde de la conducta.
LA TIPICIDAD es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley.
El tipo se separa del injusto.
El tipo es solo indicio de lo injusto, de lo antijurídico. Esto sustenta la teoría de la ratio cognoscendi.
El tipo deja de ser objetivo - descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los ÁNIMOS ESPECIALES. Estos ánimos quiebran el carácter objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalmente objetiva por la introducción de elementos subjetivos; en el HURTO y el SECUESTRO, el animo de obtener provecho ilícito. En el CONCIERTO, la finalidad de cometer ilícitos, en el HOMICIDIO la finalidad de causar la muerte.
En los tipos que exigen ÁNIMOS ESPECIALES no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos, y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo delictual tampoco, aunque los elementos normativos se cumplan.
El tipo contiene lo antijurídico (ratio essendi) lo antijurídico esta tipificado. El tipo lo que hace es describir el injusto penal.
Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán HANS WELSEL.
El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta.
El tipo es objetivo y subjetivo a la vez.
Elementos objetivos son los descriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; y los Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc.
Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos.
Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan.
3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto.
Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN.
El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito - injusto culpable - es lógicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificación operan mas allá de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa.
JAKOBS. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independencia de una situación justificante, pues la justificación puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atípica o de la típica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurídicos de las consecuencias según se haya realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación.
Tipo en sentido restringido. Tiene dos funciones: a)Seleccionadora de los comportamientos sociales más relevantes. A través de ella se definen los supuestos de hecho. Otros: función fundamentadota.
b) sistematizadora: tiende puente entre la parte general y parte especial de los códigos, y permite el estudio sistemático. También es función dogmática: describe y armoniza todos los elementos del tipo.
Tipo en sentido Amplio. Es el llamado tipo garantía, hace cumplir el principio de legalidad con todos sus efectos: principios y garantías en los ámbitos sustancial, procesal y ejecución penal.
La función de garantía o político-criminal, es la verdadera función que debe cumplir el tipo, para delimitar el injusto penal.
El tipo, más que fundamentacion, hace una delimitacion.
Injusto penal es al tiempo injusto general, pero injusto general no es siempre injusto penal. El tipo específico traza los límites del injusto penal. Tipo e injusto van entrelazados; que el injusto este tipificado (injusto típico) o el tipo sea tipo de injusto. Solo de la tipicidad y antijuridicidad conjuntamente, se deducen las dimensiones del injusto jurídico penal.
EL INJUSTO
El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador.
Se dice juicio objetivo - normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del estado.
Juicio de valor que hace la ley en forma puramente objetiva, sin tener en cuenta elemento subjetivo alguno.
La antijuridicidad no depende de los componentes subjetivos o síquicos del sujeto, de lo que el sujeto se proponga o piense, sino de las valoraciones que el derecho objetivo impone ”ERGA OMNES”
Beijing, Carrara: la conducta antijurídica es la que esta objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado.
Agrega: antijuridicidad significa siempre “contradicción al orden jurídico.
Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal.
Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho factico. La palabra material hace alusión a la conducta humana.
Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal.
El injusto es la conducta contraria a los valores.
Los elementos formales - descriptivos de la escuela clásica, se transforman enelementos materiales normativos, en esta escuela.
Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla de tipo de injusto o de injusto típico.
Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico esta tipificado.
El injusto tiene preponderantemente naturaleza objetiva.
El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico.
El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo - subjetiva.
Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en el injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto.
Por esos componentes subjetivos, al ser considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad ERGA OMNES
Igualmente, las causales de justificación requieren sus respectivos componentes subjetivos.
Siendo mixto el injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean.
El injusto es la defraudación de expectativas sociales de comportamiento.
Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales.
Acción antijurídica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibición o mandato legal.
Acción antijurídica desde el punto de vista material: cu7ando lesiona bienes jurídicos.
Luego, el injusto consiste en daño al bien jurídico.
Para JAKOBS el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurídicos sino la vigencia de las normas; o sea las expectativas necesarias para el funcionamiento de la sociedad. Luego la norma es el bien jurídico a proteger.
Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesión al bien jurídico penal no es la causacion de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesión a un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.
En el hurto la lesión a un bien jurídico no es la sustracción de la cosa ajena ello es solo la lesión a un bien; la lesión al bien jurídico penal la constituye el que no se reconoce la validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la propiedad.
El injusto es comportamiento consciente y voluntario que daña el bien jurídico.
Es el daño consciente y voluntario al bien o derecho que el estado protege.
El injusto penal debe ser: a-) Formal: porque la conducta debe contradecir el ordenamiento jurídico, en obediencia al principio de legalidad. b-)Material: porque esa conducta debe dañar real o potencialmente en concreto, el bien jurídico protegido. c-)Objetivo: porque esa conducta debe contradecir los valores o bienes jurídicos que el legislador tutela. d-)Subjetivo: porque el daño al bien jurídico debe ser producido por el sujeto con dolo o culpa.
El injusto penal va más allá de la mera infidelidad al derecho y llega hasta la violación consciente y voluntaria de bien jurídico.
No es la tipicidad la ratio essendi de la antijuridicidad, sino a la inversa: la antijuridicidad es la ratio essendi de la tipicidad.
El fundamento del injusto se encuentra en el daño mismo que ocasiona el sujeto.
El injusto es sustancial, luego no es tanto que el tipo fundamente el injusto sino al contrario: es el injusto el que fundamenta el tipo, pues el injusto es primero que el tipo en tanto que lo que hace es caracterizar el comportamiento delictivo.
Hay conductas injustas que no son típicas: del universo de acciones injustas el legislador toma algunas y las convierte en injustos penales o injustos típicos.
Que el derecho penal se limite en la mayoría de los casos a examinar solo las conductas típicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no sea la antijuridicidad que la tipicidad. No importa que en la definición dogmática del delito primero sea la tipicidad y luego la antijuridicidad.
LA ACCION
CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN
La conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior.
SICOLOGICAMENTE: es el mero impulso de la voluntad hacia la “innervación muscular” o movimiento corporal.
OBJETIVAMENTE: es un cambio en el mundo fenomenológico, exterior, contra los derechos, perceptible por los sentidos.
Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del HOMICIDIO: acción sicológica (subjetiva) conciente y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido.
Separan acción y culpabilidad.
CRITICA: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado natuiralisticio, como el caso del delito de COHECHO, LA INJURIA, LA CALUMNIA, EL CONCIERTO PARA DELINQUIR. Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico.
CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN
La acción es un comportamiento socialmente relevante.
SICOLOGICAMENTE: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad.
OBJETIVAMENTE: se le da mas importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, mas importancia a su comportamiento externo por lo relevante socialmente.
CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN
La acción es ontica y prejuridica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción.
SICOLOGICAMENTE: interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad del hombre: quiso matar. Lesionar, hurtar. El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto.
FASES DE LO ONTOLOGICO.
A - FASE INTERNA.
1. anticipación mental del fin.
2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin.
3. consideración de los efectos concomitantes o colaterales.
Consideremos el HOMICIDIO. JUAN quiere matar a JOSE, pero sabe que este siempre esta acompañado de su hijo RUBE, y que es posible que también le pueda ocasionar la muerte. Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas utilizar para garantizar la vida de RUBEN o cambia las modalidades ejecutivas de la acción, y al realizarla efectivamente muere además de JOSE, RUBEN, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se produce el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad.
B. EXTERNA. Causalidad determinada por la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. “a la relación final pertenecen solo las consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización”.
CONCEPTO FUNCIONAL DE ACCIÓN
ROXIN. La acción es la imputación de un suceso a alguien, como resultado de la valoración del contenido de su conducta de hacer o no hacer.
La imputación y valoración las hace el estado, luego el concepto de acción, en su aproximación externa, se muestra alejado del sujeto infractor. La acción, entonces, la define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un hombre habrá actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir a el como persona.
JAKOBS. Acción no solo es la producción de un resultado individualmente evitable, comprensivo de acción y omisión, sino además un suceso psíquico-físico que debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable.
Si no hay imputación objetiva, no hay acción jurídico- penalmente relevante.
Jakobs niega la finalidad y la reemplaza por la evitabilidad.
CONCEPTO DIALÉCTICO DE ACCIÓN
La acción es acción y comunicación.
Acción es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos.
Parte del concepto de conducta del hombre como límite y control del poder punitivo del estado.
Solo pueden ser punibles las conductas que, a parte de ser típicas, antijurídicas y culpables, sean comportamientos humanos conscientes y voluntarios.
La acción verdaderamente relevante para el derecho penal es la acción culpable.
El verdadero acto ontico - antológico es el acto culpable y no la acción o conducta sola, desconectada de su contenido.
La propuesta si incluye los motivos dentro del concepto de acción.
Tanto las acciones licitas como las ilícitas se realizan la mayoría de las veces de manera consciente y voluntaria.
La culpabilidad como principio debe fundarse en el conocimiento de la ilicitud y la voluntad motivada en tal sentido.
La sanción penal solo la legitima el daño culpable al bien jurídico.
COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos comunes.
ESCUELA CLÁSICA
Los distinguen los siguientes principios:
A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar a la configuración de un delito. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principió de legalidad, o de existencia previa del tipo penal).
B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño causado, lo que se pretende es darle al infractor una retribución moral.
C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal.
Sus mas representativos hombres fueron:
CARRARA
BENTHAM
CARMIGNANI
PESSINA
ROSSI
ESCUELA POSITIVA
A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico.
B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento penitenciario.
C -) el fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que representa un peligro mayor o menor para la armonía social.
Sus representantes, entre otros, fueron:
FERRI
LOMBROSO
GAROFALO
ESCUELA ECLECTICA
A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos.
B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se utiliza como una forma de defensa social. Pero para saber si la sanción es efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado de la pena.
C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la pena.
Sus principales seguidores:
CARNEVALI
ALIMENA
IMPALOMENI
ESCUELA SOCIOLOGICA
A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología.
B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.
Representan esta escuela:
MONTERO
VILVELA
ROEDER
ESCUELA DOGMATICA
A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, setorna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
B -) la pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.
C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir que alguien cometió delito.
En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece como estructura del delito:
Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delictiva: Son:
1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que indica que “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro”, describe la conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad.
2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En la realización material del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal y a la vez la material, de lo contrario no hay delito. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o la sociedad.
3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son EL DOLO Y LA CULPA. El Dolo existe cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por omisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La Preterintencion, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud.
Son pensadores que representan esta escuela:
VON JHERING
BINDING
BELING
MANZINI
MEZGER
ROCCIO
CARNELUTTI
ANTOLISEI
ESCUELA FINALISTA
A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición.
B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena.
C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc.
Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:
Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber:
1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas.
2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencion. Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo.
3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de prohibición.
Su gran maestro y máximo exponente es el Doctor
HANS WELSEL.
ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL
A -) el delito es un asunto político. El derecho penal crea los delitos como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito lo define esta escuela en relación con la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
B -) la pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe buscar la resocializacion de las personas.
C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito.
Seguidores:
BRICOLA
BARATTA
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto.
Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la sociedad deben ser negociables. El estado debe ser instituido para servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el estado debe estar al servicio del individuo. La crítica de esta escuela al derecho penal es de fondo. La sociedad no será reformable o normalizable por la vía de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delito pierda el contenido que hasta hoy a tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal.
Sus representantes principales;
POLITOFF
HULSMAN
SHEERER
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO
A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera ultima razón (última ratio) que utilice el estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse delitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva.
B -) las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos par el caso concreto, que respondan eficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad concreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.
C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Seria un derecho penal del autor y no un derecho panal de autor.
Principales seguidores:
FERRAJOLI
BARATTA.
BIBLIOGRAFIA
·  CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Dr. NODIER AGUDELO BETANCUR
·  IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO
·  ARENAS ANTONIO VICENTE
·  JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
·  MIG PUIG
·  IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Y OTROS
·  PEDRO ALFONSO PABON PARRA
·  CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR
·  IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO
·  ARENAS ANTONIO VICENTE