viernes, 6 de abril de 2012

Culpabilidad y Punidad Penal





CULPABILIDAD
En este punto ya hemos establecido, luego de haber conocido la conducta o comportamiento y adecuarlo con un tipo penal para encontrar la tipicidad y determinar que ninguna causa justificaba ese actuar y que violento, agredió, un bien jurídico, quedando así establecida la antijuridicidad, debemos, sin falta iniciar el estudio de la culpabilidad para determinar el grado de responsabilidad imputable al sujeto activo.
La conducta paso de ser un acto simplemente humano a ser un hecho antijurídico en todos los casos en que se señala expresamente por el legislador. Cuando falta ese señalamiento, se rompe la estructura prescrita por el principio de legalidad y la conducta auque dañosa no puede ser reprimida.
Mediante la culpabilidad estableceremos las condiciones que debe reunir el autor de esa conducta para que pueda atribuírsele el carácter de culpable. La culpabilidad no es un rasgo intrínseco de la persona, sino una cualidad que se predica jurídicamente de alguien en relación con el hecho ilícito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal. Debemos darle curso a un derecho penal de acto y no de autor pues podríamos hacer responsable penal a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho, por ello si el sujeto no reúne la condiciones legalmente exigidas para tenerle por culpable no será acreedor a una pena, pero, probablemente, a una medida de seguridad, previa la comisión del hecho punible,
Durante los primeros años del siglo XIX, periodo de la escuela clásica, la idea de culpabilidad, estaba imbuida en connotaciones morales, aludiéndose con ella a “la maldad del autor del delito” quien pudiendo seguir el camino del bien, se inclino, sin embargo, por la realización de un hecho negativo. Se consideraba que el hombre, independientemente de su origen o condición social, esta naturalmente dotado para distinguir el bien del mal, es decir, esta dotado de libre albedrío. Esta concepción dio pie para que diversas explicaciones sobre el concepto de culpabilidad se elaboraran. Veamos.
CONCEPTO PSICOLOGICO DE CULPABILIDAD.
A finales del siglo XIX y durante los primeros 30 años del siglo XX, predominaba una concepción de la culpabilidad que seguía fielmente lo expresado por el causalismo naturalistico, entendiendo que su atribución a un sujeto requería la comprobación de un nexo psíquico con el hecho cometido. Una relación de causa efecto que permitiera hacerle penalmente responsable del mismo. Se trataba así, de trasladar el esquema explicativo de la teoría de la equivalencia de condiciones al ámbito de la culpabilidad. Lo ontológico - naturalistico desplazaba cualquier valoración jurídica.
CONCEPTO NORMATIVO DE CULPABILIDAD.
Sin destronar el apoyo en el libre albedrío, autores como MEZGER o WELSEL, adoptan un concepto normativo de culpabilidad que se sustancia en un reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho, reproche que solo tiene sentido si se parte de que ese sujeto podía haberse abstenido de ejecutarlo y, por tanto, de que era libre de hacerlo o no. Su fundamento era que el ordenamiento jurídico esta en condiciones de exigir a los ciudadanos un determinado comportamiento y el merecimiento de la pena nace por no haberse conducido según lo que jurídicamente le era exigible. El punto neurálgico entonces, estaba en la exigibilidad de una conducta diferente. Entonces, al loco no puede exigírsele que se comporte de manera diferente; a quien ignora la ley, que no sabe que su conducta es punible, no podía exigírsele un comportamiento diferente.
Un arduo debate se formo por la década de los años sesenta del siglo en mención, esto dio lugar a que en Alemania se presentara un interesante proyecto donde se hallaba una concepción de la culpabilidad diferente.
Se empezó por negar la construcción de la culpabilidad sobre el libre albedrío. Se propugno por la inclusión de las ciencias jurídicas a las ciencias sociales, esto chocaba con la idea que se traía de la culpabilidad fundada en una idea metafísica: la libertad intrínseca del hombre.
Se partía de una idea central; la culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, pero esta no tiene nada de metafísico sino que se trata exclusivamente (como dice Roxin) de una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad, por tanto la culpabilidad, presupuesto de la pena, habrá de estar ligada a esas necesidades de carácter social que se sintetizan en la idea de prevención, fin por excelencia de la sanción penal.
Este vinculo esencial entre culpabilidad y prevención social obliga a ponerla en contacto con los intereses, necesidades y directrices que guían el modo de configurarse una sociedad concreta en un determinado momento histórico. No existe culpabilidad en si, sino en función de las coordenadas sociales imperantes, las cuales señalaran las condiciones bajo las cuales se pueda atribuir el carácter de “culpable” a un sujeto. Al decir de MUÑOZ CONDE este es un concepto dialéctico, expresión que identifica semánticamente el dialogo permanente entre la idea de culpabilidad y las necesidades preventivas del sistema social en que ella se enmarca.

POSICION DE ROXIN SOBRE LA CULPABILIDAD,
Roxin había planteado una culpabilidad vaciada de contenido y solo como limite de la pena; “la pena no puede en mi opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿cómo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que prescinden nuestra ley fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capas de culpabilidad y responsabilidad” este concepto resulto difícil de entender y por ello Roxin hablaba de responsabilidad donde lo importante no era la culpabilidad sino los criterios preventivo - generales y especiales y de manera indirecta le daba contenido a la culpabilidad, y mas difícil de entender era que la culpabilidad, sin contenido, fuera limitante de la pena. Se decía entonces que la culpabilidad había que mirarla desde sus contenidos externos, pero sin ninguno interno.
En la actualidad Roxin varia su pensamiento: la responsabilidad esta constituida por la culpabilidad y los criterios preventivos (la culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente), pero la culpabilidad no esta determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la pena, sino por su propio contenido. Dice “la capacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconduccion de impulsos psíquicos y la resultante diridirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico penal, pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente” pero aunque este dada la culpabilidad puede ser que no sea dable una pena por razones de prevención. “el legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”, hay una interacción reciproca de la pena entre culpabilidad y prevención.
Culpabilidad es responsabilidad. Pero se entiende la responsabilidad como la de la sociedad, pues entendida como los controles; la pena. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social: luego la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. Conciencia en este contexto no es una cuestión psíquica, sino todo ese contenido histórico - social que determina la psiquis del hombre.
Culpabilidad no es un reproche, es responsabilidad, lo que implica que el hombre es actor, esto es, desempeña un papel y tiene conciencia de el dentro de la realidad social y por tanto responde por su comportamiento. Ante la sociedad y si ha vulnerado un bien jurídico, su responsabilidad es ante el grupo social, mediante le exigibilidad que el estado hace. Responsabilidad implica exigibilidad, esto es, lo que el estado pude exigir de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son términos indisolublemente unidos. Por eso hay una teoría del injusto (referida a el delito) y en forma diferente una teoría de la responsabilidad (referida al delincuente), y ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter, forma de vida, etc.).
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
La Imputabilidad.
Es la capacidad de comprensión del injusto y, además de actuar en consecuencia con esa comprensión. Dentro de las diferentes formulas o elaboraciones dogmáticas sobre la imputabilidad, esta, resultado del pensamiento penal moderno y denominada formula psicológico - jurídica o de la imputación disminuida, es el dominante en la doctrina de los últimos tiempos y en la legislación comparada.
El énfasis se hace en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, si no solo la del injusto, y tampoco cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión.
La Exigibilidad De La Conciencia Del Injusto.
El sujeto debe ser motivado por la norma y por tanto para motivarlo es necesario no solo el conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (De la antijuridicidad): lo cual se compatibiliza con la teoría de los elementos negativos del tipo, de las causas de justificación como parte del tipo y , por tanto, su concepción de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo (malo) pertenece al tipo de injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad.
No siempre se puede exigir la conciencia de injusto, pues esto desvirtúa los delitos culposos. La actuación en estos no esta determinada por el dolo o intención de hacer daño, aquí no hay conciencia de injusto, pues la actuación en la mente del actor, no conduce al delito, aunque por su descuido, se dé el delito. Entonces, se dice que, si no puede exigirse un conocimiento actual del injusto, si debe exigirse un conocimiento potencial del injusto.
La Exigibilidad De La Conducta.
Esta será exigible siempre al sujeto. No es un aspecto de la culpabilidad, sino que esta se completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto, por tanto tales requisitos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no exigibilidad), el legislador lo puede indultar, por ejemplo.
La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento jurídico) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba.
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD. VER CODIGO PENAL ESPAÑA
A - alteraciones o anomalías psíquicas en general. El art. 33 del C.P. establece de manera muy amplia que una persona puede, en el momento de cometer una infracción, sufrir cualquier anomalía o alteración síquica. Esta seria la causa por la que procede su incapacidad, lo relevante entonces desde el punto de vista jurídico, no es la comprobación de dicha causa, sino la consecuencia de ser inimputable frente al hecho. No basta la certificación medica de que se sufre un trastorno mental , debe el juez valorar el grado de afectación que esa patología ha provocado en el autor en el momento de cometer el hecho y solo le permite conceder la impunidad cuando comprueba que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras; cuando compruebe que es inimputable. Es necesario deslindar la causa de la inimputabilidad y el efecto psicológico (inimputabilidad misma) que puede ser mayor o menor y permite, por ello, una correlativa graduación de la pena a imponer. Valga decir, que nuestro legislador no trae como otras legislaciones una escala de graduación de la responsabilidad y por tanto, es a juicio del juez, que se hace la valoración.
La valoración de las diferentes patologías deberá hacerlas el profesional medico respectivo. La psicosis(esquizofrenia, paranoia, en sus múltiples manifestaciones), Oligofrénias (falta de inteligencia en el sujeto que no le permite tener clara la ilicitud que parte de la norma, hay un coeficiente intelectual menor en el sujeto, problemas de sociabilizacion), las psicopatías (característica de los autores de los mas horrendos crímenes, asesinos en serie, descuartizadores, mutiladores, etc. Cometen el hecho a sangre fría y carecen de remordimiento). Neurosis, se discute su inimputabilidad, por la característica transitoria de la enfermedad.
B - Las Anomalías Causadas por la ingestión de Drogas.
Barca la ingestión casual como la adicción. Las segundas, según la doctrina mundial se consideran dentro de las enfermedades de trastorno mental transitorio. Lo cual debería hacer al sujeto un inimputable, pero en nuestro medio esta situación no es bien mirada y el enajenado mental por adicción a la drogas es mas un simple delincuente que un delincuente ha considerase dentro de los que deben tener miramientos especiales. La norma citada, art. 33, del C.P. de manera categórica dice “NO SERA INIMPUTABLE EL AGENTE QUE HUBIERE PREORDENADO SU TRASTORNO MENTAL” y esto es ya una cortapisa para valorar el caso anterior. Autores varios opinan que el drogado es un enfermo mental y por tanto requiere de un tratamiento especial, en la práctica es un simple vicioso que ha delinquido.
C - trastorno mental transitorio.
Si es transitorio, esto ya desvirtúa la base de la enfermedad patológica mental, quedándose en un estímulo exterior el que perturba su estado psíquico y es factible que el actor recurra a su estímulo para cometer el delito. Si se droga por ejemplo, o toma licor.
D - las alteraciones de la percepción.
Tradicionalmente se vincula a la ceguera y a la sordomudez, para que sean inimputables el sujeto debe estar en ausencia de socialización derivada de una minusvalía física y no psíquica, esa falta de integración en el entorno puede conducir a una inadaptacion de tal magnitud, que el sujeto no interiorise las claves que limitan las acciones dentro del marco social; lo aceptado y lo que no. (art. 33 “diversidad sociocultural?).
E - La Minoría de Edad. (inmadurez sicologica)
Este tema ha sido de amplio debate, pues determinar el limite dentro del cual se mueve a plenitud la comprensión no ha sido fácil. Si son los 16 años o los 18, ha sido el gran problema político criminal. A los 18 años, se dice que es la edad ideal por la amplitud mental en que el sujeto esta frente a su capacidad cognoscitiva y comprensible. A los 16, años estamos abarcando una gran gama de sujetos que requieren control criminal, pero intereses ajenos al sistema penal, pelean por decir que los hombres a los 16 años son niños. Habría de considerarse el joven moderno, cuyo acceso a las ciencias educativas, académicas y al desarrollo tecnológico, le hace maduro y comprensible con más prontitud.
El articulo 33, no deja por fuera a los menores que delinquen, lo que hace es que los saca de la esfera punitiva del código penal (ley 599 de 2000) y los pone en el sistema de responsabilidad penal juvenil.

PUNIBILIDAD
Finalmente, la pena. Luego de todo el andar procesal, del análisis del acerbo probatorio, de descartar cualquier situación justificante del hecho, de lograr reconocer la capacidad delictiva y el conocimiento de ilicitud del agente imputado, demostrada su culpabilidad, de garantizar un debido y justo proceso; el juez dicta sentencia condenatoria. Impone una pena. La sociedad, se dice, ha quedado redimida y el delincuente castigado por su afrenta a la sociedad, el derecho y el estado mismo.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN TEMATICA
LAS PENAS
Muerte, vergüenza pública, confinamiento, pérdida de derechos...
“La legislación penal española continuó rigiendo por algunas décadas luego que se declarara la independencia política. Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en materia penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y decretos que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y leyes españolas vigentes hasta 1808. Subsistieron la pena capital, la de azotes, la de vergüenza pública, la prisión, la confiscación, los trabajos forzados, el confinamiento, la privación o pérdida del oficio, y las multas, entre otras.
Sin embargo, se fueron tomando varias medidas tendientes a suprimir prácticas penales que se consideraban oprobiosas y que simbolizaban la arbitrariedad del dominio español. Cuando se dio el grito de independencia, la Junta Suprema de gobierno abolió el uso legal de la tortura, lo cual fue ratificado por la Constitución de Cundinamarca, "aunque el delito fuera de los más atroces". En 1821, el vicepresidente de Cundinamarca abolió el Tribunal de la Inquisición, entregando a los prelados las facultades eclesiásticas que el Santo Oficio les había usurpado y conservando el derecho del gobierno de "prohibir los malos libros cuando a bien tenga".
Sólo hasta 1837 fue sancionado el primer código penal colombiano influenciado por el código penal francés de 1810 y el español de 1822. El código dividió las penas en "corporales" y "no corporales". Las primeras comprendían los trabajos forzados, "la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el encierro carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según el número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los derechos políticos y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del ejercicio del empleo, profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por las autoridades, la fianza de buena conducta, arresto o encierro no superior a cuatro años, y el "apercibimiento" o llamado de atención por un juez de la República. La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del "garrote", es decir, con la aplicación de un torniquete que se fijaba a un palo vertical y al cuello del reo, quien permanecía sentado y amarrado; la muerte se producía por estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los castigos de "vergüenza pública" y la declaratoria de "infamia". Estas dos sanciones se aplicaban simultáneamente en un ritual público que comenzaba sacando al reo de la cárcel con las manos atadas, "descubierta la cabeza, y sobre un jumento", mientras un pregonero indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el delito y la pena que iba a sufrir. Luego, el condenado era instalado por dos horas amarrado en el centro de la plaza pública sobre un tablado y con un cartel con las indicaciones ya señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que el condenado fuera maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las mismas condiciones en que había salido.
ENTRE LA ATENUACIÓN Y LA ACENTUACIÓN DE PENAS
A mediados de siglo XIX, con el ascenso de una nueva generación política que pretendía introducir reformas para desmontar las supervivencias del viejo orden colonial, se plantea introducir cambios en los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo. Bajo el impacto de los argumentos en torno a la modernización de las penas provenientes de Europa y particularmente de Francia, se deroga la pena capital, se extingue la pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e infamia. La abolición de la pena capital, que rigió primero para delitos políticos, se consagró en las normas penales de los Estados y luego en la Constitución de 1863, carta política que inició su vigencia con un acto de reconciliación, al decretarse la amnistía y el indulto tanto para delitos políticos como comunes.
Posteriormente, en 1873, se promulgó un nuevo código penal, el de los Estados Unidos de Colombia, que en desarrollo del mandato constitucional elimina la pena capital. Adicionalmente, ese estatuto derogó las penas infamantes y disminuyó la pena de presidio a diez años, la de reclusión a ocho y la de prisión a cinco. Del mismo modo redujo la drasticidad de la pena de exclusión del territorio de la República al señalar que no podía pasar de diez años y al disminuir el confinamiento, que no podía rebasar los cinco.
Desde finales de la década del setenta, tanto liberales como conservadores parecieron coincidir en que se estaba presentando un aumento de la delincuencia, que fue atribuido a la "relajación de las costumbres", al debilitamiento del principio de autoridad, la impunidad y el mal ejemplo del gobierno al ejecutar actos injustos y violentos. Esos criterios contribuyeron a la promulgación de la Constitución de 1886 y a la expedición del código penal de 1890. Este texto, que recoge la antigua división entre penas corporales y no corporales, endurece las formas de castigo al restaurar la pena capital y al ampliar el tiempo de los diversos castigos penitenciarios. El regreso de la pena capital con el método del fusilamiento, pretendió intimidar a delincuentes comunes que habían perdido "la sensibilidad y la conciencia", pero terminó por aplicarse al delincuente ocasional y con mayor énfasis al delincuente político por obra de los decretos de "estado de sitio".
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Luego del acto legislativo Nº 3 de 1910, que abolió por segunda vez la pena capital, la pena privativa de la libertad se convierte en el principal dispositivo de castigo contra la delincuencia. En 1936, en el marco de un proceso de reformas promovidas por el liberalismo, se expediría un nuevo código penal que partiría de la concepción del delito como una manifestación de un "estado antisocial peligroso, tanto en el hombre cuerdo como en el anormal". El código, que asumía la teoría de "la defensa social", intentaba resolver la creciente inquietud generada por el crecimiento de la delincuencia y de la inconformidad social, ligada al proceso de industrialización, al crecimiento de la población en algunas ciudades y al desmoronamiento de antiguos valores sociales. El código de 1936 dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad, las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en "estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia". Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc.
En el código de 1980, concebido en el contexto del Frente Nacional y en una etapa de movilizaciones sociales y de nuevas expresiones de violencia política, se vuelven a retomar los criterios de la defensa social y se definen como fines de la pena, la función "retributiva, preventiva, protectora y resocializadora". El texto insiste en la distinción entre penas y medidas de seguridad, aquellas aplicables a los "imputables" y estas aplicables a los "inimputables", para los cuales se establecen nuevos criterios de definición. Al clasificar como en el anterior estatuto las penas principales y accesorias, elimina de las primeras la pena de prisión y reduce las accesorias a la interdicción de derechos y funciones públicas, la restricción domiciliaria, la pérdida del empleo público, la suspensión de la patria potestad, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas.
En el nuevo código penal o ley 599 de 2000, a diferencia de los anteriores, las penas se clasifican en principales, sustitutivas y "accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales". Son penas principales la de prisión, multa y privativa de derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son sustitutivas de la pena de prisión, la prisión domiciliaria, y de la multa, el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son penas accesorias privativas de otros derechos. Respecto de la pena privativa de la libertad en los tipos penales particulares, se percibe cierta tendencia al incremento de los mínimos y a la disminución o mantenimiento de los máximos. Otra particularidad de la ley 599 es que determina los parámetros para imponer mínimos y máximos de la pena de acuerdo a reglas específicas, mientras que en el código penal de 1980, esa aplicación se circunscribía al examen de las circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.
LA PENA, COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.
El moderno derecho penal, al decir de Welsel, en su contenido genuino no se agota en la creación de deberes jurídicos, ni puede pretender ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o la realización utópica e inviable de valores absolutos de la justicia sobre la tierra, sino que su función es hacer posible la convivencia de los seres humanos asegurando los valores supremos de esta mediante la amenaza del castigo.
Al derecho penal corresponde una doble función: una instrumental, protectora de bienes jurídicos donde el derecho no es mas que un instrumento de tutela y, otra formalista preventiva, que se encarga de mantener en los integrantes de la sociedad intimidados para que no delincan. No se trata de un derecho penal preventivo, es un derecho penal intimidante con relación a específicas manifestaciones de la criminalidad.
El derecho penal es un instrumento necesario para la protección de bienes jurídicos, pero no el único. El estado moderno dispone de un basto arsenal de medios para abordar el problema criminal y prevenir el delito. Hoy se dispone de una valiosa información que demuestra la selectividad del crimen y la posibilidad de neutralizar eficazmente las variables que concentran mayores índices de delincuencia. Se necesitan políticas de estado para combatir la criminalidad y no simples políticas penales contra el crimen.
Las políticas de estado son generales y diversas. Involucran no solo lo penal, sino también lo social, lo económico, lo cultural y en general todos los frentes que incidan en el desarrollo de la sociedad y el hombre. Una política de estado es preventiva, educativa, futurista y ambiciosa. Proyectada en el tiempo y asegurada de recursos para el trabajo del colectivo y el desarrollo de la misma. Una política de estado se planea a desatarse durante años e involucra sin falta todas las instituciones y los estamentos gubernativos. En esta hay compromiso. Las políticas penales contra el crimen, son las que hemos tenido durante y desde tiempos remotos hasta la fecha y casi siempre son fruto de la improvisación. Mas Derecho penal no significa menos delito; más leyes, penas más severas, mas guardias y policías, mas cárceles, no significan menos criminalidad. La pena no convence, disuade o atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales. La eficacia preventiva del derecho penal es bastante limitada, casi nula, la norma penal no intimida. El carácter preventivo de esta raya con lo ridículo. El derecho penal interviene tarde en el conflicto social, no cuando este se produce, se manifiesta y, para colmos, interviene mal, solo entra como derecho represor, para nada preventivo.
Los costos sociales de la intervención penal son incalculables. La comunidad paga un elevado precio. La pena, no cabe duda, es el instrumento socialmente mas caro y gravoso, el mas invasivo y destructor y jamás es bienhechor de conflictos sociales, tampoco lo es para el delincuente, porque la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha: un hombre esta marcado en la sociedad no por el delito cometido, sino por la pena infligida y esto es el verdadero obstáculo para su reinserción. Por ello la intervención penal debiera ser mínima.
La efectividad del derecho penal es bien cuestionable. Es el instrumentos mas drástico con que cuenta el estado y eso no garantiza que sea el mas eficaz y resolutivo. Carece de capacidad disuasoria y no intimida al delincuente, solo intimida al ciudadano que por convicción no delinque, en tanto, esta intimidación es innecesaria.
El criminal de profesión, el habitual, aun el potencial, sabe que no será apresado. Confía en que no será descubierto y conoce que las probabilidades de que lo descubran son mínimas. Es consciente de que el sistema es en extremo falible y que la constante del estado frente al delito es la impunidad. El calculo del riesgo esta presente en el plan criminoso, la valoración de las posibilidades de que algo salga mal en la comisión de un hecho punible esta calculada en la mente del infractor. El análisis del grado de dificultad que entraña la ejecución del delito, pericia y capacidad propia para llevarlo a cabo exitosamente, efectividad real de intervención del sistema penal, esta valorado previamente a la comisión del hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la forma como dirige la investigación y resolver un hecho en concreto es un azar dentro del inmenso mundo de los actos delictivos. El estado frente al delito, antes que aplicar tecnología y técnica investigativa de avanzada, prefiere aumentar considerablemente las penas pero esto no garantiza una reducción en la actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una pena de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley 599 de 2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es que el homicida estará mas tiempo viviendo del erario estatal.
Hoy, esta demostrado que la severidad del castigo es solo una de las variables que intervienen en el mecanismo disuasorio, pero no es única ni principal, sí, la mas fácil para el legislador frente al estimulo aversivo.
Mantener en la cárcel al criminal, no resuelve el problema del delito frente a la sociedad, ni frente al estado, y mucho menos del criminal mismo y su familia cercana o su vecindad, aun menos con respecto a la victima-sujeto y la victima-comunidad.
La victima-sujeto es aleatoria, accidental, marginal, no cuenta en el proceso penal. Es sí, importante sujeto civil frente a los actos indemnizatorios, pero eso es otro asunto. Y, la victima- comunidad es un sofisma de distracción, irreal, una mera abstracción doctrinal con fundamento constitucional para legitimar un actuar punitivo del estado.
La pena entonces, no redime, no resocializa y menos reeduca. Estos fines teleológicos de la sanción son irreales y apenas si sirven para ilustrar la cátedra de derecho penal ideal en la universidad. La realidad esta lejos de estos paradigmas. Una pena será reeducadora y resocilizadora cuando ella, en si misma, permita al condenado recuperar la dignidad, le otorgue oportunidades dentro del medio, lo haga socialmente útil y le de preponderancia como ser humano. Imaginemos un criminal, que no es condenado a pagar con su libertad y el consecuente encierro por décadas su delito, imaginemos una política estatal de sanción donde concurren la libertad vigilada y el trabajo dirigido, que en vez de cárcel tengamos un gran sistema de producción en donde los condenados “como sanción” trabajen para mantenerse ellos y a sus familias, de un lado, para cancelar la deuda adquirida con la victima, el ofendido y el perjudicado, de otro y para pagar su manutención (deuda) frente al estado. Un sujeto que sabe que tiene la oportunidad de mantenerse dignamente y pagar su afrenta no será un delincuente recaído y menos si en el pago de su sanción (Sanción-producción) se le brinda la oportunidad de la capacitación: un estudio profesional o adquirir un oficio que le garantice oportunidades de sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena estará pagando en la fabrica de trabajo vigilado y dirigido. Pero conociendo todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados del estado y su desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la sanción - Producción deberá estar en manos de directores empresarios privados que gozaran de la garantía de administración no solo del establecimiento sino de los penados. No se entiende como en un sistema de derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la deuda que el criminal tiene.
Contra la justicia arbitraria e, impositiva y contra las penas inhumanas y bárbaras se pronuncio en su momento CESAR DE BECARIA. En aquel entonces no estaba el acompañamiento del abogado  en juicio. Supongo que también habría sido amenazado si hubiere obrado a favor del reo. Basándose en actuaciones secretas  en donde los hombres  se acostumbraban ha enmascarar sus sentimientos y a fuerza de ocultárselos a los demás llegan finalmente a ocultárselos así mismos. Elocuente Becaria al decir: desdichados los hombres que llegan a este extremo sin principios claros e inmóviles que los guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opiniones. Según Jhon Locke la libertad de un hombre sometido a un poder civil consiste en disponer de una regla fija para acomodar a ella su vida. La ley no es opresión sino garantía, de ella, según becaria, la muerte de un ciudadano se debe dar por dos motivos: el primero: cuando estando este en cautiverio y se sirve todavía aun de medios externos para dañar a la sociedad y; segundo, cuando este causa la desestabilización y pone en peligro la seguridad del estado. Ahora bien actualmente la pena tiene como fin la prevención general y especial  para que con este no se destruya el tejido social y la seguridad del estado. Frente al reo  la pena tiene una finalidad reeducadora, resocializadora y rehabilitadora con el fin de que en el futuro este  pueda reintegrarse a la sociedad. La pena debe estar en grado con el delito, de ahí que tal pena cual delito, la pena es la restricción que se hace por el órgano jurisdiccional competente a la persona que a realizado un hecho punible, pero la tarea básica de ésta es la protección del bien jurídico tutelado a fin de asegurar la existencia humana en sociedad.
El estado social de derecho  fue incorporado en Colombia a partir de la constitución de 1991 y su característica mas importante es la prevalencia del individuo; los derechos humanos. Cuando hablamos  que la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos pues se supone que se coarten derechos personales: el recorte de la libertad, el patrimonio. Durante la época monárquica se daban penas inhumanas y rudimentarias puesto que el poder absoluto del monarca constituía la única y última palabra. En el derecho moderno, fundamentado en el estado social de derecho, predomina el individuo y el bienestar social, el derecho a la vida, el debido proceso, la legalidad, la dignidad humana, la igualdad y la justicia soportados todos en los derechos humanos como base central. En la época monárquica de Becaría no se tenía un fundamento jurídico proporcional con la pena por cuanto ella sobrepasaba los limites de la legalidad y a los principios que se derivan de esta. El estado está frente a la limitación constitucional para ejercer el ius puniendi o derecho a castigar limitado por sus principios.
La pena consiste en reprimir al infractor de gozar y disfrutar de derechos básicos para el desarrollo de su personalidad como lo son fundamentalmente la libertad, el honor, la vida y su patrimonio. El derecho penal en su artículo 1 ley 599 de 2000 nos habla sobre la dignidad humana, priorizando protección al individuo en sus derechos fundamentales de los cuales se deduce que el fin es la justicia cuando a este se le haya violado un bien jurídico. El juez para imputar la pena debe basarse en la norma constitucional y en el derecho penal utilizando medios o instrumentos de interpretación como lo son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La pena en nuestro ordenamiento jurídico tiene una función preventiva general y especial frente a la prevención general busca una actitud disuasiva para que el que no a delinquido no delinca y para que el que delinquió no delinca mas, por tanto, la prevención especial esta basada en la criminalizacion del sujeto activo, la función de la pena lleva ha que este se reeduque, se resocialice y rehabilite.
El principio de legalidad es pieza fundamental en el desarrollo histórico del proceso punitivo del estado contra el sujeto, es este principio el que marca la diferencia entre la época monárquica y la democracia por que conforma la garantía procesal del reo. Su origen histórico revolucionario esta en la revolución francesa a partir del cual se ha incluido en casi todas las leyes fundamentales de todos los países. la conquista de la burguesía liberal contra el absolutismo del antiguo régimen están ligadas, sin embargo no solo a la reserva de ley ,sino también a la claridad y precisión de las leyes penales, a la institucionalización de jueces independientes (frente al gobierno) e imparciales, a Principios como el de el debido proceso, la legalidad de la prueba y al respeto de la lógica y el lenguaje en el contexto de unas reglas generales de carácter metodológico en torno a las tareas de la interpretación jurídica, reglas que son suministradas por la dogmática jurídica y jurídico-penal (sistematización de las normas penales). Desde el punto político criminal es la exigencia constitucional e internacional dirigida al legislador para que no autorice la imposición de procesos, pruebas y sanciones criminales sin la existencia previa de una ley debidamente promulgada en que se defina con claridad y precisión el hecho amenazado y determine igualmente la clase y medida de la pena criminal que le corresponde. Es una atribución jurídica constitucional del legislador bajo la forma de la ley. Solo la ley en sentido formal puede definir delitos y estatuir penas. En cualquier caso, el sentido de la ley mas clara puede ser pervertido si los jueces no están sujetos a las leyes del pensamiento lógico y dogmático y no tienen una comprensión nítida de los limites de lo razonable en cada caso concreto. Las definiciones de la ley penal deben identificar el hecho por sus rasgos facticos esenciales, conceptualmente de modo completo o exhaustivo de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda confundirse con ninguna otra. El sentido del tipo penal debe pues tender al máximo posible de univocidad y al mismo tiempo de demostrabilidad (esto mismo lo exige el carácter práctico del derecho penal). La certeza como garantía de los tipos penales se cumple tan solo en la medida en que las leyes incriminadoras elaboren tipos determinados o ciertos por medio de un lenguaje sencillo, claro y preciso describiendo acciones y calificaciones verificables o comprobables empíricamente. Por otra parte la ley determina la naturaleza de la pena y el marco para su dosificación o individualización judicial, el marco esta constituido por imites cuantitativos de un mínimo y un máximo que son irrebasables para el juez mientras no encuentre circunstancias especiales de atención o agravación que autoricen la formación de un marco con limite inferior o superior que el tipo básico o superior. Para la individualización discrecional de la pena dentro del marco legal, en la mas modernas leyes penales se proporcionan a los jueces por lo menos como criterios fundamentales, los de "gravedad de injusto" (importancia del bien jurídico y magnitud de su lesión o puesta en peligro)y "grado de culpabilidad" (formas de culpabilidad e intensidad de la culpabilidad) así lo hace el articulo 61 del código penal que ha de entenderse siempre en relación con el 67 del mismo ordenamiento. Se prohíbe imponer el máximo cuando concurran circunstancias genéricas de atenuación punitiva e impide acudir al mínimo de la pena legal cuando se presenten circunstancias de agravación punitiva, de suerte que el juez puede moverse entre uno y otro tope únicamente cuando se halle en presencia de circunstancias de uno y otro carácter, el principio de legalidad penal es una especial adaptación del principio general de legalidad administrativa propio de todo estado de derecho a las necesidades del derecho penal. Esta adaptación no hace que la legalidad sea distinta en uno y otro caso, sino que sea más estricta en materia criminal en virtud de la mayor severidad de los recursos punitivos y de su capacidad de afectación de los derechos fundamentales de los individuos. Fundamental, es en toda aplicación de la ley penal, tener en cuenta que los criterios para el juzgamiento y la penalización concreta no pueden provenir de las impresiones ético-sociales del caso concreto, sino de los criterios fijados con carácter general, igualitario y objetivo por la ley preexistente. Una ley debe ser cierta, estricta y escrita con el fin único de tutelar y desarrollar los derechos fundamentales y especialmente la dignidad humana de todas las personas. De igual forma Maurach a escrito: Todo el derecho procesal penal representa un compromiso entre las funciones de esclarecimiento y garantía, siendo esta ultima función, no solo evitar sentencias contra inocentes, sino impedir también en la medida de lo posible, procesos contra los mismos. Con la anterior consideración muestra que las garantías del derecho penal material no valen mayor cosa o carecen de eficacia sin una adecuada estructuración del debido proceso penal. Este cuadro estará incompleto sin la garantía jurisdiccional del derecho fundamental que ha ser juzgado por jueces independientes e imparciales previamente instituidos únicamente por medio de un proceso legal que asegure debidamente la defensa oportuna, autónoma, universal del imputado durante la investigación y juzgamiento.
Del principio de legalidad se derivan otros principios como lo son: el de Reserva legal: la constitución garantiza que solo la ley formal puede crear delitos y penas y solo la autoridad jurisdiccional puede actuar con las normas del derecho penal. El de Determinación: la ley penal ha de definir el hecho punible y sus consecuencias de manera clara, precisa e inequívoca. El de Irretroactividad: no se aplicaran las leyes penales antes de su promulgación, ni se someterán a su imperio hechos cometidos con anterioridad, sin embargo la pena posterior será retroactiva cuando sea más favorable al acusado. El de Taxatividad: las figuras de la ley penal contienen de modo taxativo el catalogo de las figuras delictivas, de tal manera que por fuera de ellas no es posible otorgar a una conducta cualquiera que esta sea la calificación de criminosa. El de Prohibición de analogía: el juez penal no puede de ninguna manera integrar o completar la ley penal, por procedimientos analógicos o extensivos desfavorables al reo, al menos en la fundamentacion y el alcance de tipos y circunstancias agravantes. El de no fungibilidad: las figuras delictivas no son fungibles o intercambiantes entre si, ni complementarias las unas de las otras, hay entre ellas absoluta discontinuidad e incomunicabilidad de suerte que cada tipo actúa de manera autónoma e integral sobre la conducta imputable. El de Proporcionalidad: la pena criminal, el proceso penal y cualquier medida gubernamental que afecte los derechos fundamentales, y también las prohibiciones contenidas en los tipos legales han de ser proporcionales a los conflictos que se pretenden resolver, los males que quieren prevenir, los beneficios sociales que persiguen. Los fundamentos del principio de legalidad rasan con el imperio de la ley propio del estado derecho y con la necesidad de proteger a los ciudadanos. El fundamento político del principio de legalidad consiste en que el estado tiene que auto limitar su poder por la obligatoriedad de las normas jurídicas modernas tanto para gobernantes como para gobernados. Más aun el poder no es jurídico sino en tanto sea limitador y controlador del poder político y en cuanto poder, el mismo este autorregulado en virtud de la jerarquizacion de las normas que lo integran.
El fundamento histórico tiene sus orígenes desde cuando empezaron a ponerse límites de contención a la omnipotencia de los soberanos. Los precedentes mas importantes de este tópico son jurídicamente la magna carta de Juan sin tierra promulgada en Inglaterra en 1215 a cuyo tenor solo se garantizaba a los ciudadanos ser juzgados penalmente por sus pares iguales. De igual forma las primeras constituciones americanas y poco después y desde el mismo ambiente ideológico la declaración de los derechos del hombre en 1799, pero a partir claramente del desarrollo de estos derechos en Francia fue donde empezaron a evolucionar las constituciones de los estados modernos, así estos hallan empezado como estados de policía, pero la idea cala en la declaración de los derechos de la ONU en 1948 que poco a poco va cobrando validez supranacional que sirve a su vez como criterio político para enjuiciar la legitimidad de los derechos primitivos de cada estado. El fundamento racional filosófico se expresa en criterios de igualdad o por lo menos de equivalencia. Como lo ha señalado Cossio es racional limitar lo irracional e irracional extenderlo, pues lo racional es la actitud que tiende al privado de la razón y por lo tanto a la reducción de lo irracional al máximo posible en vista de que el principio de legalidad limita la pena, que de suyo, implica una proporción irracional con el delito el principio de legalidad aparece como la única actitud racional frente a la misma, entonces el principio de legalidad aparece como racional. En Colombia la garantía criminal es de gran importancia puesto que ninguna conducta puede calificarse como delictiva o criminosa sin una ley formal que previa y expresamente la haya tipificado de modo claro y preciso conminado con una determinada pena criminal. "el ciudadano debe respetar la ley para lograr la estabilidad social " jhon locke. "
EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO O DE LA PENA SIN CONTENIDO MATERIAL REPRESOR
No siempre que el legislador otorga una sanción a determinada conducta, esta está en posibilidad de ejecutarse materialmente, se trata de las penas simbólicas o sin ejecución material efectiva o pena en abstracto. No significa lo anterior que la pena impuesta en abstracto carezca de efectividad y punición. Este tipo de sanción esta diseñada para que ejemplarice en el medio social, para que en el sujeto quede la impresión de un estado vigilante y además de que su comportamiento esta reprochado y por tanto no deberá repetirlo. La pena simbólica debe incidir directamente en la psiquis del sujeto y crear en el la certidumbre de que ha de observar en adelante un comportamiento acorde a derecho y sociedad.
Son delitos con condena simbólica los querellables, art. 35 ley 600 de 2000, cuya sanción no interna en la cárcel al sujeto infractor, también todos los demás que tienen un mínimo de la pena inferior a cuatro años y no están dentro de los requeridos por el catalogo del articulo 357 del Cpp y están por fuera de los requisitos para que haya detención preventiva, esbozados en el mismo articulo. La ley 906 de 2004 señala los querellables en el articulo 144. En el articulo 307 nos dice que son medidas de aseguramiento las Privativas de la libertad y enumera en ellas la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva en la residencia del imputado o en la señalada por este, ahora, son requisitos para la detención preventiva los señalados en el articulo 308 y que se explican en su contenido en el articulo 309 y siguientes del mismo estatuto procesal. El articulo 314 indica cuando la detención preventiva puede sustituirse por detención preventiva domiciliaría. Y finalmente a efectos de los que nos interesa para el tema de las penas simbólicas, el articulo 315 indica: “Medidas de Aseguramiento no privativas de la libertad”. “cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del articulo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el articulo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria u otras de carácter no privativo de la libertad, da lugar a que se conmute por detención preventiva u otras de carácter no privativo mas severas. Luego del proceso seguido en estas condiciones el procesado tendrá condena simbólica de detención preventiva con otorgamiento de libertad vigilada.
No hay lugar a predicar la imposición de pena simbólica en los términos del articulo 34 numeral dos del Cp., en este caso simplemente no se impone pena, aunque concurran todos los elementos constitutos del delito como son los señalados en el articulo 9 de la ley 599 de 2000. Veamos: el articulo 34 del cp, establece que “las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias, y privativas de otros derechos cuando no obren como principales”.
“En los eventos de los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando la consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria”.
Y en el parágrafo del artículo 124 del código vigente, encontramos que el legislador hace la siguiente salvedad: “En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resultare necesaria en el caso concreto”. Sea valido decir que en los casos del artículo 34 citado, y en el parágrafo trascrito, la armonía de pensamiento es facultad personalísima del juez que impondrá justicia. Si el juez es de pensamiento moderno, liberal y de avanzada, no dudo un instante en que dará pie a estas normas y serán muchas las aplicaciones legales que hará de no imposición de sanción por considerar que ya no es necesaria o que el castigo moral supera el físico y por tanto la sanción pierde vigencia. El juez en su sabiduría declarara que no hay necesidad de sanción alguna a pesar de haber existido delito y lo motivara jurídica e inteligentemente.
La sanción simbólica ha adquirido en el pensamiento moderno del derecho penal una inquietante actualidad. Muchas decisiones criminalizadoras de conductas emanadas del legislador carecen de relevancia social y sancionadora. En veces la sanción haría mas daño a la sociedad y para nada seria redentora del presunto daño causado. Hay bienes jurídicos que son personalísimos y por tanto es el sujeto ofendido quien valora si hay un verdadero daño o no. Para nada debe intervenir el juez penal. Solo hay posibilidad de punición en caso de que l mismo sujeto victima así lo exprese. En los delitos querellables esta es la razón de ser del derecho represor: que el sujeto denuncie para poder poner en movimiento la acción penal. Si un padre no da alimentos para sus hijos, y no lo hace por dolo total sino que sus condiciones y las condiciones de la madre con quien procreo y la de los mismos hijos, son tan adversas, que el padre esta preocupado por su mísera subsistencia y no por la de los demás. O no tiene empleo, o no puede cumplir a cabalidad porque sus obligaciones son tan altas que mal podría entrar a cumplirlas aunque quisiera o, los efectos de las pasiones generados con la madre de sus hijos es tan acida que no hay lugar a acuerdo ninguno y todo entre ellos se vuelve desesperadamente delictual. Es una constante inobservada por los operadores de justicia que el derecho penal es atendido por alguno de los sujetos como un mecanismo legal de venganza que sin duda le prosperara hasta la sentencia, tal ocurre con los delitos y los asuntos de familia. No debería en estos eventos haber proceso penal. Por lo general quien no atiende alimentaríamente a sus hijos no es un delincuente aunque probablemente sea un irresponsable y por esta ultima circunstancia es que se le juzga y sanciona. Otro problema con este tipo de delitos es que no diferencian en la capacidad económica. Deberían estar estratificados. No es lo mismo un hombre sin recursos, de aquellos que no le importan al derecho porque no tienen bienes, que un hombre estrato tres o cuatro a seis, que de alguna manera tiene recursos y no cumple con sus obligaciones, en este ultimo caso, casi podríamos alegar una intención de no aportar alimentos mientras que en el primer caso, lo mas probable es que no haya ni para la propia subsistencia. La sentencia no debería ser una sanción simbólica, sino una declaración necesaria de ausencia de responsabilidad frente a las circunstancias que se viven y de las cuales no se saldrá jamás pues el sistema de políticas de estado no permite oportunidades para salir de el estado de precariedad a uno de menor incidencia. Hay delitos que no deberían serlo y por tanto al ser intervenidos habrían de serlo desde el punto de vista administrativo, nunca penal.
La pena simbólica es un avance grato dentro del sistema penal represor. La cárcel, esta demostrado, es un fracaso sostenido por los estados en razón de que no vislumbran otras formas de contención del infractor de la norma. Hay una miopía estatal. Invertir en modelos sancionatorios de producción, reeducación y capacitación, quizás no sea el sueño de ningún gobernante, además porque en términos de valoración y cuantificación de gestión no le iría muy bien con la masa electoral, lo que finalmente marca sus portafolios de gestión. Falta voluntad política de cambio a este respecto.
Cada tiempo trae sus necesidades. Los Procesos de redención de penas, de justicia restaurativa, de perdón y olvido, de la aplicación negociada de un derecho penal mínimo y la controvertida ley 975 de 2005 o ley de justicia y paz, darían lugar a que la pena simbólica sea de un valor incalculable en la negociación y concertación de la paz y la justicia dentro de una nación. Para lograrlo cualquier medio es bueno. Un estado siempre estará dispuesto a negociar las penas con aquellos que han demostrado cohesión y poder, tal es el caso de negociaciones con fracciones paraestatales y subversivas, no ocurre así con los que delinquen de maneras individual. Obsérvese que con respecto a las organizaciones, el estado siempre negocia porque taxitamente reconoce su falta de capacidad y poder para combatir el crimen de esos grupos, pero en el caso de un narcotraficante, no hay negociación ninguna posible y sin conmiseración, se le sanciona o se entrega en extradición a otros países para que allí se le imponga castigo. Las políticas criminales, en el caso de Colombia, son amañadas e irregulares. Como ya se indico, no hay políticas criminales de estado, sino, solo, políticas criminales penales.
LUIGI FERRAJOLI. Nacido en Florencia Italia (1949). Se ha desempeñado como juez. Profesor de filosofía del derecho y teoría general del derecho de la Universidad de Camerino. Escritor de iluminados libros de derecho que hoy son objeto de estudio por los inquietos del derecho penal y otras disciplinas afines.
FERRAJOLI,Luigi. DERECHO Y RAZON. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Quinta edición 2001. Paginas 1019.
Postulados para un derecho penal antropológico y social, no solamente dirigido al ser como individuo, sino como ser grupal. .
Si encontramos que el sujeto actor desplegó su conducta con conciencia de ilicitud, había en su actuar querer de causar daño o en el menor de los casos falto al deber de cuidado, entonces decimos que actuó con culpabilidad y por ende con responsabilidad penal.
responsabilidad penal y culpabilidad son sinónimos e indican que el sujeto actor desplegó una conducta relevante para el derecho penal y que debe ser sancionado en razón del reproche que se genera.
quien actúa con conciencia de ilicitud, quien ha querido el resultado y ha desplegado todo su potencial humano por alcanzarlo, ha puesto sus sentidos en el logro final de lo que quería, ha actuado con voluntad y razón; esto es, quería y sabía como llegar al resultado criminoso. La Constitución Nacional establece un derecho penal de acto.
GRISPIGNI, Filippo. DERECHO PENAL ITALIANO (Diritto penale italiano). Volumen primero. Edit. Giuffre. 1950.
Real Academia de la Lengua Española.
VARGAS VARGAS, Pedro Pablo, LONDOÑO HERRERA Taylor, "Nuevo Código Penal 2001, en mas de mil preguntas. Ediciones Doctrina y Ley. Ltda. 2001.
Derecho penal constitucional. El verdadero derecho penal no es el que emana de la voluntad aguda del legislador, sino el que se sustenta en la misma constitución nacional, como pilar fundamental de la estructura jurídico - política que gobierna una nación y fundamenta un estado.
El ser y el deber ser, problema ontológico que se estudia en la cátedra de Introducción al derecho, los planteamientos de KELSEN al respecto, son de fundamental importancia para entender el derecho en su verdadera dimensión y alcance.
ZAFFARONI, Eugenio Raul, DERECHO PENAL, parte general, "Metodología jurídico-penal", Método y Dogmática jurídico, Edit. EDIAR, Buenos Aires Argentina. 2000. Pag.74.
interpretación gramatical de la norma o exégesis, entendida como una interpretación útil pero insuficiente porque no resuelve el problema planteado por leyes gramaticalmente equivocas y con frecuencia contradictorias
antiguos y clásicos juristas dicen que el derecho es objeto de interpretación y se olvidan que por el contrario es fruto de la misma, la interpretación es creadora de derecho hace derecho, permite que el derecho crezca y se a cada vez mas perfecto.
ídem. ZAFFARONI.
Aproximadamente es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurídico penal. En rigor se dice que la modernidad comienza en el siglo XII, con la renovación del derecho justinianeo. El derecho romano fue, olvidado por la historia luego de la caída definitiva del imperio y con la invasión de los pueblos bárbaros vino la imposición de nuevas legislaciones, y además por la imposición del poder eclesial. los Papas determinaron la ley (divina) que conduciría los pueblos, hicieron que el derecho romano quedara en lugares oscuros de la mente humana. Pero en el siglo XII los ojos de los eruditos volvieron a la roma antigua y retomaron los ordenes legislativos que magistralmente había Justiniano recogido en sus códices denominados Institutas.
GIMBERNART ORDEIG, Enrique, en "Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del derecho. P 495 y ss.”
En este famoso libro se describe la pena impuesta a Damiens:  “Damiens un desequilibrado mental fue sentenciado el 27 de marzo de 1757 por haber herido levemente a Luis 15. al condenado se obligaría  a  publica retractación ante la puerta principal de la iglesia de Paris a donde debía ser llevado y conducido en una carreta desnudo, con una antorcha de cera encendida de 2 libras de peso en la mano después en dicha carreta  a la plaza de Grave  y sobre un cadalso que allí había sido levantado le debían ser atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas. Su  mano derecha que ha sido esta con la que cometió el parricidio  quemada con fuego de azufre y sobre las partes atenazadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez de resina ardiente,  cera y azufre fundido  juntamente y a continuación su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco  consumidos en el fuego, reducidos a cenizas arrojadas al viento”. Hecho ocurrido en la época monárquica en donde aquellos delitos eran castigados con la máxima pena "la pena de muerte", aquella era rudimentaria  e inhumana no se tenia en cuenta la palabra piedad, clemencia, .además de esto era un proceso penal teleologicamente  diferente al moderno puesto que el fin no es prevenir, ni transformar, sino, violentar el debido proceso y destruir al reo con el objetivo de causar pánico entre la comunidad. control y poder eran entonces el fin de la pena en la época de la monarquía. ahora bien la pena en aquel entonces no tenia como fin la  prevención ni la transformación del reo, sino por el contrario aplicarle la máxima pena  con el objetivo destructor  irreparable de la muerte. la legalidad y la legitimidad no tenían cometido en este tiempo  puesto que si bien el monarca tenía carácter legal  podría y no ser legitimado por su pueblo. la pena de muerte era operante  sobre basando el abuso del derecho puesto que se violentaban los derechos humanos del ciudadano  en juicio publico y privado. utilizando como método la tortura  física y psicológica del reo para confesar su culpabilidad o su inocencia.
Los poderes del rey fueron (generalmente): Políticos, militares y religiosos. Indiscutiblemente su gran poder de dominio y coacción no fue el militar sino el religioso. El hombre siempre ha sido profundamente creyente y esta convicción en la divinidad (o divinidades, pues el antiguamente todo tenia un sabor sacro) le mantenía temeroso del mas allá y de la vida después de la muerte. El miedo a permanecer insepulto, por ejemplo, le compelía a obedecer ciegamente al sumo sacerdote que generalmente era un rey. Quien se revelaba ante el rey, era porque ya se había revelado ante sus creencias y nada tenia ya que perder. El castigo terrenal o de los hombres era nada comparado con el castigo que le tenían deparado las divinidades "mas valía no haber nacido..."
NODIER AGUDELO BETANCUR, "Evolución del método Dogmático" lesión 11 del libro Lesiones de Derecho Penal Parte general editado por la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002
ídem. pag, 177
la justicia divina no existe, al menos en términos concretos. Es solo una manifestación popular del temor que nace de la religión y las creencias en el Dios-concepto. La idea de Dios es la que fundamenta el poder de que ya se ha hablado en el pie de pagina 13. La Religión como filosofía de la moral y la espiritualidad del hombre carece en si misma de poder coercitivo y lo ha buscado en la creación del concepto Dios; benévolo y castigador a la vez.
Carmignani, Carrara, y habiendo pasado por el pensamiento de Beccaria, Filangieri, Romagnosi, Bentham, Feurbach y Landizabal, como sus constructores. Mas adelante se estudiaran en detalle esta escuela y las demás que han trabajado el pensamiento penal.
NODIER AGUDELO BETANCUR. Evolución del Método Dogmático. "Lesiones de Derecho Penal". Universidad Externado de Colombia, Lección 11, pag. 176 ss. 2002.
BUCHNER. Filosofo positivista, citado por LUIS JIMENEZ DE ASUA, "tratado de derecho penal", buenos aires, lozada, 1950. Pg. 65.
NODIER AGUDELO BETANCUR. Obra citada.
RAFAEL GAROFALO, "un criterio positivo de la penalidad" Napoli - 1880
FERRI. Principios del derecho criminal. Madrid, 1933.
FERRI. Obra citada.
Los MÉDICIS, destacan históricamente por haber sido una de las familias mas influyentes de la edad media, en Florencia Italia, centro cultural y de las artes de la época. Lorenzo de Médicis, llamado el Magnifico, llevo el renacimiento italiano a su máximo esplendor. Poeta, filósofo, diplomático y mecenas. Pedro Médicis hijo de Cosme el Viejo, protector de las letras y las artes, Juan de Médicis, conocido mas como, papa León X, corrupto como el que mas, para evitar traiciones dentro de su papado, coloco en los mas altos cargos en el vaticano a sus mas allegados parientes y sus mas confiables amigos, para evitar la ruina generada en sus desafueros y bacanales mundanas, vendió a un precio asequible a todos, por escrito, indulgencias papales que perdonaban los pecados y garantizaban la vida eterna. Su comportamiento y su negativa a reformar la iglesia dio pie a que Martín Lutero consiguiera Prosélitos, que llevaron la iglesia cristiana a su escisión. Catalina de Médicis, a los catorce años, Fungió como Reina de Francia y se le llamo la irreligiosa pues la religión era tolerada como una forma política de dominio. Julián de Médicis fue el corrupto papa Clemente séptimo, se hurto las joyas del papado y huyo de Roma.
Nada le ha hecho mas daño al desarrollo del hombre dentro del contexto social que la religión. El manejo que han dado a la religión sus representantes siempre, aun hoy, es de sumisión y predica de la miseria como forma de vida. El concepto erróneo de pecado y la mala interpretación de una vida después de la vida crean temor y dominio.
Los dogmas de fe, son las verdades de dios y deben ser creídos a ciegas y sin discusión ninguna.
Este era el pensamiento de los nuevos, solo ciencia y naturaleza, sociedad y hombre.
TEORÍA DEL CONTROL SOCIAL. El derecho penal es una de las mas importantes y eficaces formas de control social que tiene el estado para ejercer dominio y poder y a la vez para garantizar la seguridad.
Art. 1 código penal colombiano y art. 1 código de procedimiento penal colombiano.
Esta corriente permaneció durante casi todo el siglo 20 apostada en los gobiernos de algunos piases de Europa y Asia. Con la caída del muro de Berlín, el sistema colapsa, aun y de manera cada vez mas endeble el marxismo leninismo de la isla de cuba se mantiene y seguramente permanecerá hasta la muerte del jefe Castro R.
disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, al decir de ROXIN, cuyo objeto de estudio lo es en principio, el derecho penal positivo, ella tiene como función o misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, es decir, conexión sistemática. o al decir de WELSEL: en procuraran una correcta interpretación de los textos positivos, buscar la relación existente entre estos, descubrir las ideas, principios e instituciones insitos en la ley y luego, construir y sistematizar sobre esa base una teoría completa asentada en las bases del derecho positivo.
Catedrático de derecho Penal de la Universidad complutense de Madrid.
MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA, Congreso internacional facultad de derecho de la UNED, Madrid 6 al 10 de noviembre de 2000, universidad nacional de educación a distancia. Madrid 2001, imprime LERKO PRINT; S.A. Pág. 355.
ídem. obra citada, “ontologismo o normativismo como base de la dogmática penal y de la política criminal. Pág. 579.
Durante el desarrollo de la historia de la política criminal y particularmente del desarrollo del sistema de justicia en nuestro país, se han dado diversas manifestaciones de la misma y en especial a la que tiene que ver con la improvisación del estado para ejercer el control social de la criminalidad. las orientaciones de la misma se circunscriben al las del poderoso de turno. lo mas reciente es por decir algo el cambio de codificaciones penales; ley 599 de 2000 y 600 de 2000, donde el doctor GOMEZ MENDEZ, volvió delito todo lo que era contravención, por mencionar solo, un aspecto, regresándonos en la evolución del derecho, por lo menos 100 años, y para el año 2005 se implanto un sistema acusatorio, donde no interviene el pueblo como jurado obligado de conciencia y justicia representativa popular. subsiste el derecho penal dictatorial del estado represor.
la constitución no agota en sus contenidos todos los principios o criterios que deben regir el sistema de justicia penal, sino solo establece los mínimos, así como consagra un mínimo de garantías esenciales; pero tales mínimos son suficientes para el diseño de un sistema de justicia que se acondiciones a las exigencias de un estado democrático de derecho. ibidem obra citada. Pág. 583
Como p. ej. el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convención Americana de derechos humanos.
Postulados nacidos en la Revolución Francesa de 1789, Como ya se ha indicado en diferentes partes del texto.
si la intervención dogmática es en el proceso de creación de las leyes penales, la dogmática penal tendrá que poner su capacidad para que en la creación de los tipos penales se haga efectivo el principio político criminal nullun crimen sine lege, de suerte que de sus contenidos se derive seguridad jurídica para sus individuos. de ahí que las dediciones políticas del legislador deban ser las adecuadas.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental.
CRIMINALIDAD: conjunto de delitos y contravenciones cometidos en un tiempo y espacio determinados estadísticamente analizados. Tomado de "Introducción a la Criminología". Libro académico del Criminólogo Colombiano Dr. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA. Biblioteca Jurídica DIKE 2º Edición. 1994
ESTADISTICA CRIMINAL. Conjunto de datos numéricos sobre los crímenes y criminales, extraídos de los registros oficiales, clasificados, dispuestos y analizados en forma que revelen relaciones ente categorías y datos. Es una técnica deficiente porque tiene un amplio margen de error, lo que lleva a conclusiones no muy acertadas. Se divide en las siguientes modalidades: REAL: totalidad de delitos y contravenciones materializadas en un tiempo y lugar determinados sin importar que hayan sido o no investigados o conocidos o no por el ente de autoridad estatal.
APARENTE: delitos y contravenciones que llegan al conocimiento de la autoridad por denuncias o de oficio.
OCULTA: infracciones que no llegan a conocimiento de la autoridad y no son investigados, puede ser porque no se denuncien, no se conoce o no se investigue porque no aparece víctima alguna o carece de importancia socioeconómica, o no hay personal disponible, no hay elementos técnicos adecuados o hay presiones económicas o políticas para que no se lleve a cabo investigación alguna o hay presiones estatales o para estatales para que se desinfle el dato estadístico. El hecho se conoce, no se investiga y no se incluye en las estadísticas. IDEM, CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA...
En el mundo jurídico moderno, el jurista no puede negarse la evolución acelerada de los medios y técnicas, la tecnología y el desarrollo científico hacen que las sociedades cambien y por ende el hombre mismo. su comportamiento es cada vez más diferente. En esa medida la investigación jurídica lleva a que los estudios criminalisticos sean mas especializados y por ende los estudios criminológicos mas profundos y acertados
Ibid. VARGAS VARGAS Pedro P. Ob. Cit. P.36
Ibid, VARGAS VARGAS, Pedro P. Ob. Cit P. 34
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989
prestigioso medico legista Argentino. Escritor de su especialidad
Solo los seres humanos pueden cometer delitos. Las leyes penales están dirigidas a regular las conductas de los hombres y solo a ellos se les puede endilgar responsabilidad por sus actos conscientes. Las personas individuales o naturales son sujetos de derecho penal, se discute actualmente si a las personas jurídicas se les puede endilgar responsabilidad por los hechos cometidos en razón de su gestión, pero se dice que las personas jurídicas no delinquen, delinquen los hombres que las dirigen.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989.
Apartes de una conferencia sobre criminalidad, recibida en la Fiscalía General de la Nación, programa “capacitación para Fiscales” 2002. (desconozco su autor a quien de todas maneras le reconozco el crédito académico).
EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho penal parte general.
Conceptualización netamente normativa que desconoce el poder político que hay en el derecho penal (poder punitivo, ius puniendi, aplicación racional del derecho penal y la pena, respeto por la dignidad, etc.) y que por demás en el derecho penal hay un gran contenido de conocimientos en torno del delito, la pena, el delincuente, su entorno otras ciencias intervinientes, etc. .
EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, citado por JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ en lecciones de derecho penal, Universidad Externado, lección 1. 2002 pg 15
E. R. Zaffaroini Obra.citada.
la interpretación puede ser exegetica e interpretativa. La exegetica no aporta nada al derecho, pero la interpretativa, donde se utilicen todos los elementos cognoscitivos, enriquece y crea derecho novísimo. La extensión del criterio del interprete, hecho con apertura mental y fundado en las ciencias dogmáticas, permite un derecho ágil, pronto y justo.
E. R. Zaffaroni. Obra citada
Fernando Velásquez V. Derecho Penal. Parte general. Bogota, Temis, 2000. Pg 24 ss.
En cierta forma la selección de conductas a criminalizar por el estado, es caprichosa. Si bien, obedece a criterios de seguridad, orden y mantenimiento de la paz, también lo es que nefastos interese políticos, grupales e individuales de poder influyen en este proceso. Lo que hoy es una conducta criminosa, sancionada y perseguida, puede mañana, por un cambio en las políticas criminales de estado, no serlo.
misión constitucional del estado de derecho es la protección de los ciudadanos.
Al respecto ya se ha hablado en el modulo 1.
Implica antijuridicidad, pues esa interferencia de derechos ajenos viola la protección jurídica que el estado pretende con sus asociados
JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ, en Lecciones de derecho penal. Universidad externado de Colombia. Lección 1, Pg. 25, pie de pagina 8. 2002
En el sistema acusatorio ténganse estas agencias como policía judicial, incluido el fiscal, sin el poder que en el sistema mixto - inquisitivo ostenta.
El hombre es social en cuanto este inserto en un grupo y su comportamiento infiera directa o indirectamente en ese grupo. El comportamiento del hombre individuo, que actúa en su intimidad y no afecta el grupo social no es objeto de tratamiento penal.
Elemento psicológico que hace que el derecho penal sea, frente a otras áreas del derecho, netamente humanista. Las conductas humanas inconcientes, no son punibles.
FRANCOIS GENY, Métodos de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo.
Ley 169 de 1896, art. 4.
Art. 6 código penal
Las leyes, Platón, Libro III.
Platón, Ibíd., libro III.
Platón, Ibíd., libro IX.
Entendido como sistema de conocimiento y análisis; argumentación, Proposición y Declaración.
TABU. Resolver concepto....
Hammurabi rey de Persia ....
Legislación hebrea ....
WEBER, Economía y Sociedad, Pág. 506.
Compositio
WEBER, Ibíd., Pág. 504
ONECA, ANTON, Derecho Penal; Pág. 53
FERRAJOLLI, luigi. DERECHO Y RAZON, editorial Trotta
YESID RAMIREZ, EL JUICIO ORAL EN COLOMBIA, Historia del Proceso penal, Pág. 29
El Presente Capitulo Forma Parte Del Trabajo De Grado Del Autor De Estas Notas, Para Optar Por El Titulo De Abogado En La Universidad De Medellín. 1989 . Contenido en el libro la INVENCIÓN DEL DERECHO, capitulo final. De este autor.
Will Durant, Nuestra herencia oriental. Buenos Aires, s.e., 1959. p. 56.
Ibid., p. 57.
Ibidem, p. 57.
Ibid., p. 58.
Ibidem, p. 58.
Ibid., p. 228.
Ortiz Rodríguez, Alfonso. Nuevo Curso de derecho Procesal. 1983, U de M.
Mommsen Tehodor, Derecho penal romano, ciudad: Orbis, 1989
ARMIN KAUFMAN. Teoría de la norma. Depalma, 1977. Pg 3.
Prevención: es temor a la normatividad, es una información llegada en el temor de que ante un comportamiento desviado sobreviene una pena
JOSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos del derecho penal. Tirant lo Blanch, 1993, pg 71 - 74.
penalista alemán, padre del funcionalismo, tendencia moderna del derecho penal.
CLAUS ROXIN. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant to blanch, 2000.pg 24.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y OTROS. Derecho penal, parte general, Tirant to lo Blanch. 1993. Pg. 25 ss. Asi tambien MIR PUIG. Funciones de la pena. Y otros...
GONZALO QUINTERO OLIVARES. Manual de derecho penal. Parte general. Aranzadi. 2000. Pg. 48, 49, 50.
El articulo 305 de l decreto - ley 100 de 1980, tipificaba el delito de corrupción de menores, fue modificado por el art. 7 de la ley 360 de 1997, cambiando su contexto, pero la esencia sigue siendo igual, por ello la Corte Suprema de Justicia en sus interpretaciones ha continuado teniéndolo como “denotado de actos corruptibles contra menor ... “
ARBOLEDA VALLEJO; RUIZ SALAZAR, Nuevo Código Penal. Comentado. Ley 599 de 2000, art.19, De la Conducta Punible. Pag. 147. ss.. editorial Leyer. Séptima edición. 2001
Art. 5 decreto 1818 de 1964. Los menores de doce años en ningún caso podrán ser conducidos ante funcionario de la rama jurisdiccional del poder público. El artículo 6 del mismo estatuto establece que los menores de doce años que requieren protección del estado por haber observado una conducta antisocial, serán atendidos por la división de menores o por establecimientos de asistencia social del menor. Los menores de 16 años y mayores de 12 serán sometidos a jurisdicción y tratamiento especial.
Ver ley 75 de 1968.
Ver código del menor.
Delinquir en ignorancia de la ley, es delinquir en error ya vencible ya invencible, según el caso particular y análisis propio del juez y de nadie mas.
PÉREZ PINZON, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS T-349/97, T-344/98, T-266/99.
Ese acuerdo nacional debería ser el del Pueblo Soberano reunido en una misma decisión mayoritaria, pero en la practica el pueblo soberano decisorio no existe, se habla de que esta representado en los elegidos en comicios y los que eligen, esto es, los votantes, son una minoría porque están excluidos voluntariamente los abstencionistas, e involuntariamente los incapaces por cualquier motivo y que en Colombia son mucho mas de la mitad de la población. .
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T- 006, MAYO 12 DE 1992.
IUS COGENS o Derecho Común de los Pueblos, esta conformado por las normas imperativas del derecho internacional generalmente aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados en su conjunto (art. 53 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados. Mayo de 1969).
JIMENEZ DE ASUA. Tratado. Tomo II pag. 247.
JIMÉNEZ DE AZUA, tratado, tomo II. Pag. 311, otros; PEREZ PINZON, SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO, MESA VELÁSQUEZ...
JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, “Tratado De Derecho Penal Parte General” Ed. Doctrina y ley, 2003, pag. 66
CUELLO CALON, “Derecho Penal” T.I. Pag. 213
En JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, obra citada, pag. 71, CUELLO CALON, señala que la interpretación analógica consiste en extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella. Ha distinguido entre analogía legal o legis de la de derecho o juris, en que en aquella el caso no previsto se resuelve con un precepto que regula un caso semejante, en esta la norma que se aplica el caso no previsto se deduce del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. También JIMÉNEZ DE AZUA, Tratado, T. II. Pag. 479.
FERNANDEZ CARRASQUILLA. T. I. 1989.pag. 61.
MANZINI, Tratado. T.I. pag. 406
PEDRO ALFONSO PABON PARRA. Manual de Derecho Penal Parte general y Especia, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Pág.66. 2002.
ART. 14 a 18 del código penal colombiano, ley 599 de 2000.
Preámbulo de la constitución, Art. 3 de la C.N.
“La Idea de Soberanía es en realidad Pre-moderna, Feudal. Fue acuñada para designar un rasgo de los reinos medievales nuevos que nacían sin reconocer dependencia ninguna del papado o del imperio romano-germánico. No admitían poder superior a ellos. La soberanía se predico inicialmente de los reyes: los soberanos. La soberanía tiende a referirse a dos rasgos del poder: a su supremacía, como queda dicho, pero también a su legitimidad, este último rasgo no es tan claro, en veces. No era exactamente referida a un poder político, sino económico del mundo feudal, y cultural, generalmente religioso. Cuando aparece el poder público y el poder privado; derecho público y derecho privado, según el tipo de relación y los sujetos intervinientes en ella, aparece la soberanía referida solo al aspecto político del poder. Surge así el concepto de soberanía referido a la supremacía o independencia de los estados, y se refiere solo a su esfera pública. “no hay poder alguno por encima del colectivo de los ciudadanos”. JUAN RAMÓN CAPELLA, “Los Ciudadanos Ciervos, Trotta, Madrid, 1993.
Art. 419 a 468 del código procesal penal. Juicios ante el Senado; Art. 174, 175, 178 numeral 3, 4, 5, 179 numeral 1, 4, 183, 184 concordado con el 237 numeral 5 y 186 concordado con el Art. 235 ordinales 2, 3, 4. de la Constitución Nacional.
JUAN CARLOS CARBONELL MATEU. "DERECHO PENAL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES" edit. Tirant lo blanch, , 3ª edición. Pag. 27. valencia 1999.
La Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos. Si así lo hiciera, dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista. Lo que si hace la constitución, es marcar unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Es mas, contiene referencias muy concretas al derecho penal.
J.C. CARBONELL, Ob.Cit. pag. 86.
JESUS ORLANDO GOMEZ LIOPEZ, Teoría del Delito. fundamento antropológico y político de la teoría del delito. Pg. 13. Ediciones doctrina y ley. Bogota. 2003
JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. Obra citada. Pg 12.
ALEXANDRO BARATTA. “criminología y dogmática penal” Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal en: Política Criminal y reforma del Derecho Penal, Editorial Temis, Bogota, 1982, Pág. 55. Mencionado textualmente en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ Tratado de Derecho Penal - parte general. Pag. 25
RICARDO QUINNEY,” control del crimen en la sociedad capitalista”, en “criminología critica del orden legal” siglo XXI editores, 2° edición, México 1981. pag. 229. textual en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, “tratado de derecho penal. Parte general. Pág. 26.
PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, catedrático reconocido a nivel nacional y abogado litigante en la ciudad de MEDELLIN, su ciudad. Alumno de HANS WELSEL Y ARMIN KAUFMANN. UN GRAN MAESTRO.
Ver artículo 212 del Cp, Ley 599 de 2000.
Uno de los logros resultantes de la obra de Cesar de Becaria y posteriores científicos y filósofos del derecho, es haber superado el asunto del compromiso sentimental en el derecho. El criterio jurídico es el que debe primar, las consideraciones de orden personal jamás permitirán hacer justicia cierta.
HANS- HEINRICH JESCHECK. Teoría del Derecho Penal, parte general. Tomo I. BOSCH, casa editorial, Barcelona. Pág. 265. 1978. También, ROXIN, en Política Criminal, Pág. 10. HASSEMER, en Teoría Penal. SCHMIDHAUSER “sobre las consecuencias que se derivan de la elección de los elementos fundamentales de la estructura del delito”.
H. MEYER, Lehrbuch, Pág. 102 renunciar totalmente a los conceptos generales conduciría a renunciar al derecho como ciencia
Del articulo 29 inciso segundo de la Constitución Nacional, colegimos que nuestro derecho penales es un derecho penal de acto y no de autor. “Nadie pondrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes (art. 6 código penal) al acto que se le imputa...” El termino ACTO derivado de la norma, involucra la acción y la omisión.
El Art. 9 del código penal Colombiano, dice que la acción es típica antijurídica y culpable... y el articulo 11 del mismo estatuto, estable que para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro SIN JUSTA CAUSA el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Sobre la sistemática teleologica de la teoría del delito véase a RADBRUCH. Sobre la unidad Sistemática de Política Criminal y teoría del delito, a ROXIN, también habla del tema HOGIN.
En H.H. JESCHECK, obra citada, Pág. 266. la misión del derecho Pág. 4.
Ibidem, ob. Cit. Pág. 5
JUAN RAMON CAPELLA. Fruta Prohibida. “Una aproximación histórico - teorética al estudio del derecho y el estado” editorial TROTTA. Madrid. Tercera edición, 2001. Pág.149.
Frase atribuida a JHON ADAMS, Presidente de los estados unidos en el siglo XVIII.
Ibidem J. R. CAPELLA, obra citada. Pág. 150.
Se violan los derechos que existen radicados en cabeza de alguien. A ese sujeto se le vulnera su derecho, el que ya tiene. Pero en nuestro sistema de derecho colombiano hay seres que no tienen derechos en términos reales, a ellos no se le puede violar, se le niega la posibilidad de tenerlos, que es diferente.
Una relación aceptable de estos derechos y libertades básicas, que deberíamos tener en forma real todos los asociados de un estado, es la que puede trazarse a partir de la declaración universal de los derechos humanos, aprobada por la asamblea General de las Naciones unidas el 10 de diciembre de 1948, y pacto internacional de derechos civiles y políticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas el 16 de diciembre de 1966.
Art. 12., 28 incisos 2 y 3, 29, 30, 31 inciso 2, 33, 34 de la Constitución Nacional.
En Colombia, la ley 890 de julio 7 de 2004, en su afán de protección del aspecto probatorio del sistema acusatorio dejo plantado que la pena máximo en Colombia es de 60 años. Si miramos que la expectativa de vida en este país de pobres no supera los 70 años y que el derecho penal común aplicable lo es para mayores de 18 años, la pena apenas si es una condena perpetua, y la constitución dice que en Colombia se prohíbe la prisión perpetua, Art. 35 C. N., la figura prohibida existe disfrazada de vergonzosa legalidad.
Inciso 2 del Art 3 ley 600 de 2000.
Resulta un ejercicio del poder en abstracto que en nada resuelve el delito porque este ya sucedió y en nada reprime al que cometió delito porque este ya se arrepintió y la misión redentora del derecho penal de resocializar reeducar y rehabilitar resulta tan inocua como el castigo mismo
El articulo 34 del código penal, ley 599 de 2000, disciplina en su inciso segundo que en los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá PRESCINDIR DE LA IMPOSICIÓN de la sanción penal cuando ella no resultare necesaria, tal como se desprende del articulo 3 y 4 del Cp.
En este caso el juez deberá mínimo tener en cuenta el artículo 56 del Cp., ley 599 de 2000
Es mi pensamiento, que hay seres humanos que no le interesan al derecho, que no son sujetos de este simplemente porque no son portadores de bienes y productos y por lo tanto su vida sin bienes ha carecido de valor y no se merecen la protección del estado, aunque la carta constitucional exija otra cosa (Derecho de papel); tales son, entre muchos; los desposeídos, los desarraigados, los que ya no tienen ninguna oportunidad social, política o económica y viven al margen de las ciudades y en los umbrales del desarrollo de todo tipo, los sin tierra, bienes y productos, los desempleados mayores por edad, los desarticulados de todos los ordenes, hasta del orden histórico, los descamisados, los revestidos de miseria y pobreza, los hombres que ante la majestad del derecho son tristes, transparentes e invisibles que el orden legal y constitucional no redime, los estigmatizados por la miseria, la pobreza y la humildad, los que no pueden criar a sus hijos ni enterrar a sus padres en términos de dignidad porque para ellos la indignidad es una constante, hombres sobre los que recae como una maldición una fuerza infinitamente mayor a sus posibilidades y los mata y asesina de mugre y hambre, son seres marginales que ninguna estadística del estado registra; pobreza y exclusión es lo que viven los productos de la injusticia del orden, a estos y otros en similares condiciones el derecho no los tiene en cuenta, sino, solo para imponerles penas y sanciones. La pobreza y la miseria son delitos no tipificados con pena a perpetuidad y lo peor, generacionalmente heredada.
La verdad, hay muchas conductas que no deberían ser amenazadas con una pena, pues estos delitos son obras del azar y no de una voluntad desviada al daño. Los delitos culposos, los preterintencionales (en el exceso), todos los pasionales de menor lesividad, entre otros, bastaría que estén sometidos aun simple reproche, a una indemnización de perjuicios o a un castigo simbólico de reeducacion social o algo similar.
Sobre este tema ver el capitulo sexto “las escuelas del pensamiento penal”.
Articulo 19 del código penal, “las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones”.
El lugar de comisión de la conducta punible esta indicado en el artículo 14 Cp. Que ya se trato cuando tratamos el principio de territorialidad de la ley penal.
En países como el nuestro, donde la capacidad de asombro ya es escasa, los delitos no resuenan ni aun cuando alcanzan la categoría de crímenes.
LEY CODIFICADA. . todas las leyes modernas están codificadas o compendiadas en un códice, folleto u estructura sistemática. el código obedece a un ideal burgués de que la ley perdura. El código es el arquetipo de la norma permanente, no destinada a cambiar fácilmente dado su carácter general y estructurante de ámbitos normativos completos. El ideal jurídico es la norma permanente. En países como Colombia donde la ley cambia cada que el capricho ronda los pasillos del congreso y del gobierno, es necesario “protegerse” de la inseguridad jurídica.
Ley Divina, Ley Natural, Ley Positiva. La primera es la derivada de las normas del derecho divino; emanación de dios que otorga directrices de comportamiento terrenal para salvar el alma. De la ley divina deriva la justicia divina. la ley eterna es la que le permite a dios gobernar su creación. La segunda, es la ley natural y no es otra cosa que la débil concepción que tiene el hombre de la ley eterna. es el razonamiento teológico: hacer el bien y evitar el mal; son leyes naturales que permiten acceder a la ley eterna o divina. la ley natural es inmutable y universal. Es una ley natural que el rayo caiga según los designios de dios sobre la naturaleza. La ley positiva es la ley humana. Son leyes promulgadas por las autoridades, que han seguido un proceso formal de creación y regulan las relaciones jurídicas de los hombres en relación ínter subjetiva.
Principio de preexistencia de la ley, NULLUN CRIME; SINE LEGIS.... Art. 6 código penal, 6 código procedimiento penal, 29 inciso 2 Const. Nal.
Art. 2 Constitución nacional. Fines del estado (misión).
Art. 165 Constitución Nacional.
Pie de pagina 118.
Es un fin del estado. Proteger la comunidad, la sociedad, al individuo y al mismo estado. Art. 2 C.N.
Art. 25 Cp.
Art. 11 código penal, Antijuridicidad. Todos los títulos del libro segundo del código penal, parte especial protegen bienes jurídicos que no son otra cosa que los derechos fundamentales de la constitución.
El articulo 25 de la ley 599 de 2000
Prejuridico. Previo a lo jurídico. Los comportamientos señalados como reprochables, existen aun antes de que el legislador los señale. De suyo, son, siempre dañinos a la convivencia.
El Articulo 29 inciso tercero del código penal colombiano establece que “ ..También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo o de una persona natural (actuación en nombre de otro) cuya representación voluntaria se detente (como en el caso de abogado apoderado de alguien), y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo representado”
Ibidem. Art. 29 inciso 3 del Cp.
Principio de preexistencia de la ley penal y principio de la tipicidad inequívoca de la ley penal. Ver capitulo cinco de los principios rectores de la ley penal colombiana.
Principio de la prohibición de la doble incriminación. Art. 8 Cp.
Causalidad es lo ocurrido
Principio de extensión del territorio.
Sostiene ALVARO ORLANDO PINZON.
La causalidad en el código de 1980, Art. 21 inc. 1. un hecho o acontecimiento que no tenga relación objetiva de causalidad con una conducta humana, o que sin la conducta necesariamente se produzca, será irrelevante para el derecho penal. En el código de 2000 se suprime la enunciación expresa del principio para incorporarla únicamente como uno de los factores de imputación del resultado. Así, el art. 9, norma rectora que también consagra el principio del acto en el inciso 1, establece “ la causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
En el articulo 25 Cp., se lee: “ quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no la llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”.
Como la enfermera que Olvida aplicar la medicina necesaria al enfermo en el momento indicado y por lo tanto este enferma gravemente, se responde por culpa porque se esta faltando a los deberes
Muy frecuente en nuestro sistema, donde el hombre no es educado para la responsabilidad, sino para la subsistencia que apenas por las condiciones sociales si alcanza para si mismo. El porcentaje de pobreza en nuestro país supera en millones a los que pueden solventarse una viuda cómoda. No son raros los delitos económicos en irresponsabilidad, el estado no es social, lo es de capitales..
EDMUNDO MEZGER, precursor del esquema neoclásico del delito.
REVISAR LO DICHO EN EL CAPITULO --------------- SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL, ARTICULO 6, PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
En el capitulo que trata de la norma penal, interpretación gramatical, se analizo suficientemente este tema.
En las doctrinas aceptadas en nuestro medio.
PRAGMA, viene de la palabra alemana TATBESTAND que significa aproximadamente SUPUESTO DE HECHO, y admite dos claras acepciones: a) supuesto de hecho fáctico, esto es el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto de hecho legal, o sea, el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización. El supuesto de hecho legal es la norma o tipo, la descripción hipotética de la conducta y el supuesto de hecho fáctico es la acción como tal que tiene ocurrencia en el mundo fáctico. La acción de matar y el tipo penal del homicidio. En italiano decimos FATTISPECIE, y en castellano lo denominamos TIPO, en el que se involucra lo general y lo abstracto..
ZAFFARONI: Ob. Cit.
Art. 29 inc. Tercero. Ley 599 de 2000.
Como en los delitos contra la Integridad Sexual, del titulo IV; o los delitos contra la Integridad Moral del titulo V, de la ley 599 de 2000.
Articulo 27 del codigo penal.
Tentativa de delito, conato de delito, delito incompleto o delito frustrado, son solo algunas de sus acepciones.
Sobre la teoría del dominio del hecho, consultar a CLAUS ROXIN. En su obra “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”. Capítulos segundo a octavo.
Definición que aparece en el código penal español, articulo 16.1.
Alemanes y españoles, abanderados en el estudio de los problemas del derecho penal, sobre el tema, señalan expresamente la observación del plan del autor, porque bajo su influencia tiende a dilucidarse la cuestión. Se le critica a esta doctrina que si se conoce el plan del autor, lo mas seguro es que el estudio criminalistico del hecho como tal pierda relevancia, en razón de que la tendencia será ajustarlo al plan del delincuente y no habría imparcialidad de juicio en razón del conocimiento surgido de antemano al saber el plan y así descubrir con facilidad los pasos que le restan al criminal para concluir la acción.
Dadas las circunstancias típicas, propias y exclusivas que en Colombia se viven, nuestras leyes deberían tener también ese saber y ser mas ajustadas a la cultura que vivimos. La violencia, la corrupción generalizada entre los funcionarios del estado, entre otros mil problemas, exigirían que nuestro legislador fuera más original y legislara en torno a los problemas comunes y no copiando normas que en Europa pueden ser efectivas, pero aquí nunca lo serán. Como ejemplo; Por presiones externas existe en Colombia el delito de desaparecimiento y fue redactado de tal maneras que igual si no existiera, seria lo mismo, es inaplicable, absolutamente pluriofensivo y con tantos requerimientos normativos que la acción nunca encajara en tipicidad. Unas normas son copiadas y otras no encajan en la realidad social que se vive en este país.
Esto es lo que se ha llamado tentativa irreal.
Mayoritaria es la doctrina tradicional que llama a estos casos TENTATIVA IMPOSIBLE referida al DELITO IMPOSIBLE. Lo cual no tiene razón de ser. Si el delito es imposible, imposible e inútil será la acción desplegada, ya es tiempo d superar esta barbaridad jurídica..
Doctrinantes europeos piensan que dada la condición ex ante del peligro, es necesario punir.
Sobre el tema ver la elaboración doctrinaria que han hecho los autores. LA UNIDAD DE ACCIÓN Y LA UNIDAD DE CONDUCCIÓN DE VIDA PUNIBLE, para WELSEL, R. SMITH, MAIWALD, JESCHECK. Pero también para el Maestro ZAFFARONI. “como toda acción, el delito tampoco es un mero acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una unidad social de sentido...., no tiene importancia el numero de movimientos corporales temporo-espaciales..., los movimientos temporo-espaciales son en realidad solo el soporte real físico del sentido social de la acción.”HANS WELSEL, Derecho Penal Alemán, parte general. Pag. 308. Edit. jurídica de Chile, 1970.
Ver en la clasificación de los tipos, el delito de estado.
Al respecto la doctrina dominante, tanto en Alemania como en España; Jescheck, Rudolph Schmitt, entre otros alemanes; Antón Oncea, Cuello Calon, Concha Roda, Vives Antón, en España. El concepto de unidad de acción o unidad de acción no pude sustituirse por el de tipo, como sugieren algunos autores. Vale su estudio detallado
CORDOBA RODA, citado por MIrG PUIG, Derecho Penal, parte general. 5 edición 1998. CORREGRAFIC. S.L. reimpresión junio 2002. Pág. 663.
Así lo llaman la doctrina española y alemana. Las doctrinas modernas del derecho penal, elaboradas por estos son validas aun en países como Colombia, cuyo código penal es una mala copia del código penal español así como el sistema acusatorio o de oralidad es una pésima copia del sistema americano de justicia penal.
MIRG PUIG. Obra citada. Pag. 65
Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que para la época del antiguo régimen se imponía al tercer hurto.
Delito Masa también conocido como delito de sujeto pasivo masa.
Castiñeira Palou, Delito continuado, P 30.
Unidad de acción y unidad de conducta al inicio de este capitulo.
MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. Pag. 668.
En PABON PARRA, Manual de derecho penal, citando al maestro clásico REYES ECHANDIA. Pág. 229.
PABON PARRA. Ob. Cit. Pag. 231
PRINCIPIO DE ACUMULACIÓN, los delitos concurrentes en unidad de tiempo y lugar. Con mas detalle revisar la doctrina alemana sobre el concurso.
GUNTHER JAKOBS Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación. libro II, Cáp. VII. Pág. 1043/44
PABON PARRA . Ob. CIt. Pag. 231
Idem. Pag 231
Antón Oncea. Pág. 472
HANS WELSEL, obra citada, Pág. 320.
Lex especialis derogat legi generali. La ley especial elimina la ley general solamente en cuanto comprende el hecho real en el mismo estado de desarrollo que la ley general.
Jiménez de Asua, tratado. T. II, pag. 535, ss. Citado por Jesús Orlando Gómez López, en Tratado de Derecho Penal, parte general, sobre el tema, pag. 73, ss..
MICHEL FOUCAULT, “un dialogo sobre el poder”. También en su obra; “la verdad y las formas jurídicas”. Pensamiento similar sobre el poder hace ESTANISLAO ZULETA, conferencia que dictara en la universidad de Medellín, febrero de 1974..
JESCHEK, tratado de derecho penal.
Ibid.
MIR PUIG, Derecho penal.
Por: Mario Aguilera Peña. Tomado de: Revista Credencial Historia. (Bogotá - Colombia). Edición 148 Abril de 2002. © Derechos Reservados de Autor. Banco de la República Biblioteca Luis Ángel Arango. Colombia
GARCIA PABLOS A. La selectividad del Crimen.. introducción. Tratado de criminologia. Pag 380 ss.
GARCIA PABLOS A. Ob. Cit. Pag. 891
ANTONIO GARCIA PABLOS, Tendencias del Actual drecho Penal. Universidad Complutense. Compilacion de documentos., efectividad del derecho penal.
La ley 890 de 2004, no hizo otra cosa que imponer penas mas severas en aras - según se justifica por los legisladores - de garantizar elmrespeto por la normatividad que impone el sistema procesal acusatorio, ley 906 de 2004.
Deberá ser una gran empresa constituida como tal, no como existen hoy, al interior de las cárceles, pequeños talleres de producción de cosas de hojalata.
Cuando un Sistema de Derecho no conduzca invariablemente a la obtención del valor Justicia, este sistema no sirve para nada y no se merece ningún respeto, deberá sin duda ser derrotado y cambiado por uno que si logre el objetivo social perseguido.
De un discurso en clase del alumno MAURICIO ALBERTO HERRERA VALLE. FUNLAM. Cátedra de Derecho Penal General y Colombiano orientado por el autor de esta obra. 2003.
No podemos negar el poder que tienen los grupos al margen de la ley: paramilitares y subversivos. El estado negocia con estos en razón de no puede doblegarlos, ni diezmarlos, no es, como se ha querido mostrar que se negocia en razón de que son grupos que cometen delitos políticos ya que se mueven con relación a una ideología y plataforma filosófica, la verdad es que de no negociar, ellos, cada que actúan, socavan la estabilidad y credibilidad del estado.