lunes, 19 de diciembre de 2011

Introducción al Derecho




¿QUÉ ES EL DERECHO?


  1. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO
  2. ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO
  3. EL DERECHO COMO REALIDAD HUMANA
  4. EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO
  5. LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
  6. OTROS ORDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO




1.  UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO

Cuando nos acercamos a una realidad con ánimo de conocerla, hemos de comenzar por tratar de desentrañar lo que esa realidad es; en que consiste, cual es su modo de ser. La realidad cuenta con otros puntos de interés, su origen, su historia, su finalidad, pero tales rasgos no ofrecen demasiada utilidad si previamente no se afronta el ser mismo de esa realidad. Si este interrogante es importante, en el caso de la realidad jurídica reviste un especial interés por dos razones:
- La primera está en que mientras el común de las personas cuando se encamina hacia una realidad para conocerla sabe muy poco o nada de ella y no tiene problema en reconocerlo, en cambio cuando se trata del Derecho, nos encontramos no sólo con que la gente tiene o cree tener conocimientos del mismo, sino que además suelen estar equivocadas. Y más grave aún es que estos conocimientos no sólo sueles ser erróneos, sino además peyorativos conformando una idea del Derecho pesimista y negativa.
Si preguntásemos al hombre de la calle lo identificaría con policía, impuestos, órdenes... de manera que lo jurídico queda alineado como algo hostil, agresivo, restrictivo, como un mal necesario.
- La segunda razón por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que este constituye una realidad intrínsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puede afirmarse que una gran parte de nuestras actividades están literalmente rodeadas por el Derecho: compramos, vendemos. Todas estas actividades son jurídicas, están reguladas por el Derecho, es una realidad que condiciona nuestro vivir.

2.  ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO

Para conformar su concepto nos apoyamos en tres rasgos del mismos:

a).  En primer lugar se puede hablar de la existencia en el hombre de intuición de lo jurídico. Para la generalidad de las personas el Derecho está constituido por las normas y preceptos contenidos en las leyes. Es el llamado Derecho Positivo. Con independencia de este Derecho Positivo la idea de lo jurídico anida en el espíritu humano desde que nace. Ejemplo lo tenemos en la firmeza con que un niño defiende aquello que considera suyo o la irritación que le produce ser castigado injustamente. Mas claramente se evidencia esta intuición de lo jurídico en el hombre adulto: el más analfabeto labriego se opone a que otro invada sus tierras porque, aunque no conoce ninguna ley, sabe perfectamente que esto no debe producirse.

b).  La consideración más elemental del Derecho ve a éste como un orden normativo, como algo que manda la realización de determinadas conductas y prohibe la realización de otras. Sin embargo la función que ha realizado el Derecho a través de la historia se sitúa muy por encima de esta primera visión. Ha constituido a lo largo del tiempo un factor civilizador y cultural de la máxima importancia. Gracias a éste las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad. La rudeza de tiempos en que triunfaba el más fuerte sobre el más débil, ha sido sustituida por un sistema en el que el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte e imponerse cuando tiene de su parte la razón del Derecho.
Este ha cooperado de modo decisivo al progreso cultural y al avance del proceso civilizador, siendo uno de los elementos que han permitido el tránsito de la selva a la ciudad, de grupos humanos regidos por la razón de la fuerza, a sociedades presididas por la fuerza de la razón.

c). El Derecho posibilita la autentica vida humana: El hombre es un ser que vine al mundo cargado de posibilidades cuyo paulatino desarrollo y puesta en práctica hacen que cada vez sea más hombre, que tenga una existencia mas auténticamente humana. El desenvolvimiento de estas posibilidades requiere que el sujeto se encuentre con un medio adecuado. Tal condición es que el sujeto viva en el seno de la convivencia social, pues únicamente ésta le proporciona los medios aptos para un integral desarrollo de su personalidad. El mito de Crussoe evidencia que el hombre aislado se halla radicalmente limitado en todas sus dimensiones. El ser humano a adoptado siempre una forma de vida colectiva, sin entrar en la cuestión si se trata de una tendencia natural o consecuencia de un pacto o convenio.
La sociedad, es grupo, es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás. Establece las reglas del juego en las relaciones entre los miembros del grupo, el que, en fin ordena la vida social (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius), donde hay hombre, hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho.
De todo lo anterior se deduce la conclusión a la que se quería llegar: si una vida auténticamente humana sólo puede darse dentro del grupo social y si esta forma de vidas necesita una ordenación jurídica, el Derecho se presenta como un factor imprescindible par la realización de esa forma plena de vivir del hombre

3.  EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA

La afirmación que acabamos de hacer lleva implícita una idea que conviene explayar para dejar patente una condición muy relevante del Derecho: De que éste es una realidad humana.
No basta con decir que el Derecho es una realidad humana, sino que hay que afirmar que es una realidad exclusivamente humana. No existen razones sólidas que avalen que avalen que la tesis, sostenida por algunos, de que lo jurídico alcanza también al mundo animal, hablándose de una llamada justicia subhumana. Hay precedentes históricos de procesos instruidos contra animales, pero son puras anécdotas.
Más seria es otra tesis que con frecuencia se ha utilizado: Nosotros tenemos deberes jurídicos para con los animales, por ejemplo en un zoo se dicta una norma en virtud de la cual se prohibe hostigar a los animales. La obligación ciertamente jurídica que la prohibición genera en el visitante vincula a éste con la autoridad que la formuló, que es quien debe exigir el acatamiento de la misma, no con los animales. Dicho de otro modo, el deber jurídico no se tiene con los animales, sino con ocasión de los animales.

4.  EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

Afirmábamos que el Derecho presidía y regulaba una gran parte de nuestros actos cotidianos. Para determinar cuales son los actos sobre los que aquél se proyecta utilizaré el método que solía utilizar Sócrates; la mayéutica, consistente en que el filósofo iba haciendo preguntas a un interlocutor hasta llegar a la verdad ayudándole a descubrirla.
Preguntémonos cuál es la función que el Derecho realiza: Derecho es aquello que obliga a hacer ciertas cosas y prohibe otras. Se puede deducir entonces que el Derecho es un elemento regulador de acciones.
También son acciones las que realiza la naturaleza y no parecen que sean objeto de regulación del Derecho, luego es necesario precisar un poco más el término acciones. Se refiere sólo a las realizadas por el hombre, de esta manera queda el Derecho como regulador de acciones humanas. Derecho es un orden regulador de actos humanos.
Sin embargo hay muchos actos que el hombre realiza y que no podemos considerarlos como objeto de la normación jurídica, con lo que se tiene al Derecho como un orden regulador de actos humanos conscientes, voluntarios y libres, siendo más precisa su definición como un orden regulador de conductas, entendiendo por conducta el acto que se realiza pudiendo haber ejecutado otro.
Este punto al que se ha llegado delimita bastante bien el ámbito de lo jurídico ¿regulará también un pensamiento, un deseo... ?. Estos ejemplos propuestos se refieren a actos que realizamos solos, para la ejecución de los cuales no se necesita la intervención de ninguna otra persona, mientras que hay otro tipo de actividad que para llevarse a cabo exige inexcusablemente la presencia de otro, respecto del cual se realice la acción (comprar, vender...). Esta distinción es la que divide los actos en inmanentes y transeúntes. Inmanentes son aquellos que comienzan y terminan en el mismo sujeto, permaneciendo en él. En cuanto a los transeúntes no pueden ejecutarse sino en el seno de la convivencia social, puesto que transita desde el individuo que los realiza hasta el otro hacia el que va dirigida. Se denominan actos de alteridad, puesto que se dirigen a otro, hacia un “alter” distinto del actor. Se puede entonces afirmar que el Derecho es un acto regulador de conductas de alteridad.
Si el Derecho regula los actos de alteridad ¿afecta a la amistad?. Como ejemplo se puede poner que el Derecho se desentiende de lo que sucede en una relación amorosa, sin embargo se halla presente cuando tal relación se convierte en matrimonio. La explicación estriba en que determinados tipos de relaciones son indiferentes al resto de la sociedad, si el noviazgo se rompe el hecho es intrascendente para el Derecho, si la quiebra se produce en una relación matrimonial, el conjunto social si se muestra interesado, puede haber hijos del matrimonio, deudas contraídas, propiedades...
Por lo tanto podemos definir el Derecho como un orden regulador de conductas de convivencia o alteridad que afecta o interesa al grupo de modo especial.

5.  LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO

La palabra Derecho no siempre se emplea con el mismo sentido, pudiendo haber una pluralidad de acepciones de la misma.
Por un lado se utiliza el término para designar la norma, el mandato. En ese sentido hemos empleado Derecho hasta el momento, siendo esta la acepción objetiva o Derecho en sentido objetivo.
Por otro lado se utiliza la palabra con una significación muy diferente de la objetiva, cuando se afirma que el ciudadano tiene derecho a votar, está claro que no estamos haciendo alusión a norma alguna, sino a una facultad que una persona tiene para hacer algo, una posibilidad de actuación que ostenta el sujeto; razón por la que se denomina derecho subjetivo.
Por supuesto todo derecho subjetivo se ampara en el Derecho objetivo.
El Derecho se me da, está fuera de mí, mientras que el subjetivo es algo que está dentro de mí, algo que poseo.

6.  OTROS ÓRDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO

Una vez acotada la esfera en la que actúa el Derecho, dejando fuera de su radio de acción una porción de comportamientos o conductas, que no son jurídicas, hay que aclarar que no por ello estas conductas no se hallan sujetas a norma alguna, lo que equivale a afirmar que sobre el obrar humano operan otras normativas distintas del Derecho. La actividad humana está regulada por tres tipos distintos de normas: las jurídicas, las morales y las de trato social.

1) Normas jurídicas y normas morales. Nadie pone en duda que existan normas morales, aunque no sea más que el testimonio histórico, pues en todos los pueblos han existido prescripciones éticas, generalmente vinculadas al fenómeno religioso. Son inconfundiblemente identificables en la práctica.
Normas morales serán, en principio aquellas que regulen los actos humanos interiores, los que se producen en la intimidad del sujeto, son actos inmanentes, carentes de alteridad, mientras que las normas jurídicas se ocupan solamente de los actos exteriores. Según Tomasio “el fuero externo del sujeto”.
Pero este criterio por sí solo no basta para llegar a una distinción entre ambos tipos de normas. Porque en efecto hay acciones externas que están sujetas al ordenamiento moral y que carece de toda regulación jurídica al no afectar al orden social, al buen funcionamiento del grupo.
El dato de la socialidad es tan relevante que a veces una misma acción cae bajo el orden jurídico o bajo el moral, según que tenga o no repercusiones en el orden social. Así la mentira está proscrita por las normas morales, no así por las jurídicas: pero si alguien miente a otro asegurándole que le vende un objeto de plata cuando es de lata, este engaño recibe el tratamiento jurídico, el Derecho Penal lo califica como estafa.

2) Normas jurídicas y reglas del trato social. Se llaman reglas del trato social a determinadas pautas de conducta a las que de ordinario se sujetan los hombres en sus relaciones con los demás miembros del grupo (vestimos, saludamos....).
Si estos usos fueran habituales modos de obrar, es decir, no fueran normas, no se plantearía la necesidad de diferenciarlas de las jurídicas . Se afirma que son normas porque generan en el sujeto una obligación (cuantas veces nos produce fastidio ponernos una corbata), pero lo hacemos porque somos conscientes de que debemos hacerlo, de que estamos obligado a ello.
Las normas jurídicas, excepto las consuetudinarias han sido promulgadas por el legislador, en tanto que las reglas del trato social han nacido de modo espontaneo, no atribuibles a nadie en especial, sino a la generalidad del grupo.
Las normas jurídicas señalan siempre la sanción concreta que recaerá sobre quien las incumpla. El quebrantamiento de un uso social acarrea también sanción, pero ésta es difusa, pues suele consistir en la descalificación por el grupo del infractor (la gente le hace vacío, le rechaza...),y no está cuantificada, ya que unas veces el rechazo es mayor o menor.
Las normas jurídicas se aplican siempre, quiera o no el obligado, en tanto que los usos sociales carecen de esa imperatividad, de modo que si un sujeto se decide a incumplirlos, arrastrando las consecuencias que de ello se derive, y sin importarle lo que de él pueda opinarse, nadie puede forzarle a comportarse de acuerdo con los usos sociales.


¿CÓMO ES EL DERECHO?

1).  DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

  • Generalidad
  • Imperatividad
  • Alteridad
  • Coercibilidad


2).  DESCRIPCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

  • Los elementos del derecho subjetivo
  • El contenido del derecho subjetivo
  • Clases de derechos subjetivos
  • Los sujetos del derecho
  • La persona como sujeto del derecho
  • El objeto del derecho subjetivo



Ya habíamos llegado a definir el Derecho pero una cosa es definir y otra describir. Cuando definimos decimos qué es, sin embargo cuando describimos decimos como es.
Ejemplo: hombre: animal racional, lo estoy definiendo. Si digo animal bípedo, mamífero, lo estoy describiendo.
Expresándome en términos filosóficos, diré que la definición atiende a lo esencial y la descripción a lo existencial. A continuación se aborda la descripción de lo jurídico desde la doble perspectiva del Derecho: Objetivo y Subjetivo

1).  DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

La doctrina actual no es unánime a la hora de determinar cuales son las características del Derecho Objetivo, por lo que me limitaré a aquellas en las que suele haber una mayor unanimidad.



  • Generalidad


  • Es un error bastante frecuente considerar que la nota de generalidad junto al hecho de que el Derecho se da para todos de un modo idéntico, pero no hay tal. Por generalidad debe entenderse aquel carácter en virtud del cual se manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de la realidad misma. ¿Cuántas compraventas o matrimonios se realizan? Es obvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada uno de estos actos, sino que elevándose sobre lo singular, regula lo abstracto, en general, la compraventa y el matrimonio, aplicándose sus disposiciones a todas las relaciones de estos tipos que se vayan produciendo.
    Por decirlo de un modo gráfico, el Derecho regula una serie de “tipos” o “personas jurídicas abstractas”, a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades y unos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se inviste de uno de esos tipos, se subsume a él, siéndole de aplicación, de modo personal y particularizado aquellas obligaciones que de manera generalizada la norma asigna al tipo.
    Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma general pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta que ella contempla responda a lo que podríamos llamar actividad ordinaria o corriente del grupo. El Derecho ha de tener en cuenta la experiencia social. Así por ejemplo cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría de edad en los 18 años, es porque esa es la edad, al menos en el cuerpo social, para el que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo. Con toda probabilidad habrá casos precoces que antes de dicha edad posean una madurez autosuficiente para su autogobierno, y otros que por el contrario lleguen con una mentalidad atrasada, pero uno y otro caso constituyen excepciones minoritarias, y su existencia no impide afirmar que por lo general los 18 años representa la edad con que las personas adquieren capacidad suficiente para regir sus actos.



  • La Imperatividad


  • El Derecho se propone ordenar de manera determinada las relaciones sociales, por lo que se comprende que su realización puede quedar al antojo de los particulares que quieran o no dar cumplimiento a las normas. Una sociedad en la que la eficacia del Derecho dependiese de la buena voluntad de los ciudadanos sería imposible. Es necesario pues que las voluntades particulares estén obligadas por el Derecho, lo que sólo se logrará si este está investido de imperium. Si es un auténtico mandato en sentido pleno, si posee imperatividad. Afirmar esto anterior, es decir que no pide, no ruega, no aconseja, sino que lisamente manda, ordena.
    Pero hay que establecer como manda el Derecho. Porque un mandato en términos generales es la manifestación de una voluntad dirigida a otro. Si yo digo a un amigo dame ese libro, estoy formulando un mandato, pero tanto yo como el que lo recibe sabemos que sólo se cumplirá si el quiere, ya que no está obligado a entregarme el libro, lo que nos lleva a afirmar que tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el mandato del Derecho es un mandato con carácter imperativo, porque está formulado por quien tiene autoridad para ello y dirigido a quienes se hallan vinculados por una relación de obediencia.
    Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas (bien mandándolas, bien prohibiéndolas) por lo que un precepto que no haga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohibe nada no es propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal. Tal como sucede en las llamada normas de organización. Madrid capital del Estado.



  • La Alteridad


  • Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho sólo se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es decir cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro. Carecería de toda lógica un Derecho dictado para R. Crussoe en su isla.
    El Derecho sólo se manifiesta en el seno de la vida social. Hay por tanto una conexión entre Derecho y sociedad, tal que sin ésta no puede existir aquél. Pero las vinculaciones entre ambos son tan estrechas que es igualmente válida la afirmación de que la sociedad no puede existir sin Derecho, hasta el punto que algún autor a afirmado que la vida social tiene una estructura normativa, es decir, jurídica. No hay conocimiento de grupo social que no haya estado regido por normas de Derecho. En las sociedades primitivas el Derecho es un ordenamiento primario y elemental que a través del tiempo se depura y adquiere una mayor complejidad.



  • La Coercibilidad


  • Propiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre su cumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si ello fuese necesario. El Derecho debe cumplirse siempre de modo espontaneo cuando el obligado se aviene a ello o de modo forzado, coactivo en el caso contrario.
    El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso y para ello ha de contar con resortes eficaces que le permitan llevar a cabo esa imposición forzosa
    La imposición del elemento fuerza como nota característica del Derecho puede expresar algún escrúpulo. Entre los rasgos más destacados del Derecho se encuentra el haber constituido un elemento civilizador, gracias al cual se había ido sustituyendo la impero de la fuerza por el triunfo de la razón y justicia ¿Cómo entonces se pretende relacionar fuerza y Derecho?
    Para poder conseguir esto, desterrar la idea de que la fuerza es algo intrínsecamente malo, la fuerza en sí misma no es buena ni mala, calificativos que son aplicables a las conductas de los hombres, lo que cabe juzgar es que si el empleo de la fuerza que se haga es bueno o malo.
    A la fuerza que se hacía mención es a la física del hombre. Cuando se hable de que el Derecho es coactivo, se está refiriendo a la fuerza que ejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es su medida y hasta donde puede llegar, ya que se trata de una fuerza que el Estado no ejerce de modo incontrolado, sino con sujeción a unas normas que regulan su ejercicio.
    El problema que se plantea es si la fuerza se le debe considerar o no como un elemento esencial del Derecho, como algo que acompaña siempre al Derecho o bien como un factor no esencial del mismo.
    De un lado es necesario que el Derecho cuente con la fuerza suficiente para imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. De otro, el Derecho es observado espontáneamente, lo cual contradice la idea de una fuerza siempre presente. Otro elemento que suele aducirse es el de que existen ciertas obligaciones cuyo cumplimiento jamás puede exigirse por la fuerza. Ejemplo. Contrato a un cirujano para una operación, a la que se niega. ¿Puede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurídico?. Se podrá reclamar una indemnización que el juez le condene a pagar, pero lo cierto es que la obligación que contrajo no habrá tenido cumplimiento.
    Algún sector doctrinal a apelado para resolver el problema a distinguir entre coacción y coercibilidad. Coacción es la imposición siempre forzosa del Derecho y coercibilidad es la posibilidad de la imposición.
    Conforme a estas tesis el esquema práctico sería el siguiente: El Derecho se dicta imperativamente con pretensión absoluta de efectividad. Si se obtiene cumplimiento espontaneo, la fuerza no aparece por ninguna parte, puesto que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde al cumplimiento, el Derecho recurre a la fuerza para doblegarla y hacer que su mandato no sea puramente ficticio, es decir utiliza la posibilidad que siempre tiene de imponerse forzosamente, bien exigiendo la realización de obligación jurídica o bien forzando al cumplimiento de una obligación sustitutoria.

    2).  LA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO



  • Los elementos del derecho subjetivo. Su concepto


  • El primer dato que se descubre al analizar el derecho subjetivo es que se trata de una facultad, una posibilidad de obrar que dispone el sujeto. Pero decir facultad es decir al mismo tiempo poder, cuando afirmo que tengo derecho a tal cosa, lo que estoy expresando es que ostento la facultad de hacerla, que puedo hacerla. De donde resulta una importante consecuencia; que el poder no es exclusivo del Estado, sino que también se manifiesta en los particulares a través del derecho subjetivo, es un poder diferente pero no deja de ser poder.
    La consideración del derecho subjetivo como poder tiene una consecuencia inmediata, la de que para que exista tiene que considerarse dos sujetos (alteridad). ¿Qué sentido tiene que yo me considere acreedor sino hay deudor hacia mi?
    De modo que encontramos dos elementos constitutivos del concepto de derecho subjetivo: la facultad y la obligación correspondiente. Esta correlación entre derecho y deber es absoluta sin excepción; frente a todo titular de un derecho subjetivo tiene que haber indefectiblemente alguien sobre el que se dirija el poder de aquél.
    El deber u obligación puede revestir otras manifestaciones, una veces debe consistir en hacer algo; si yo tengo derecho a que se me pague algo, el obligado tiene el deber de pagar, es decir tiene que adoptar una posición activa. Otras veces el deber jurídico consiste en un no hacer, en abstenerse de obrar, adoptando una posición de inactividad.
    Un tercer elemento que entras en el concepto de derecho subjetivo es la sombra sobre la que se basa siempre aquél. Puediendo definir entonces el derecho subjetivo como la facultada atribuida por la norma a un sujeto.



  • El contenido del derecho subjetivo.


  • Sólo son dos los ingredientes; el disfrute y la prestación. En términos generales puede afirmarse que el disfrute constituye la perspectiva interna del derecho subjetivo, mientras que la prestación se refiere a su proyección externa.
    El término disfrute es suficientemente expresivo y alude a que el derecho proporciona a su titular el goce o satisfacción de poseerlo, con todas las ventajas que ello trae consigo. El derecho a la propiedad permite a su titular poseerla. Usarla, obtener rendimientos. Sin embargo esta noción de disfrute que resulta tan evidente, no lo es tanto en otros supuestos. El derecho de sufragio, en este caso el disfrute se reduce en realidad al mero ejercicio del derecho.
    La pretensión hace referencia a la proyección hacia fuera del derecho. El titular del derecho se dirige a otros pretendiendo y exigiendo de ellos una determinada conducta, puede ser de hacer o de no hacer algo.
    Así, en un derecho de crédito, la pretensión es lo que verdaderamente resulta. Al contrario hay derechos como el de la propiedad, en lo que verdaderamente ostensible es la facultad del disfrute, pasando a un segundo plano la pretensión, que sólo aparece en el supuesto de que alguien perturbe es propiedad, y será entonces cuando el titular se dirija a aquél pretendiendo o exigiendo del mismo que se abstenga de tal actitud.



  • Clases de derechos subjetivos


  • Aunque le derecho subjetivo constituye una noción unitaria, pueden distinguirse diversas especies del mismo: los derechos reales y los derechos obligaciones, según se ejerzan frente a sujetos indeterminados o determinados.
    En los derechos reales que son los que se proyectan sobre las cosas, el sujeto obligado está indeterminado, en el sentido de que puede ser cualquier miembro del grupo social, el derecho a la propiedad exige de todos en general que no perturbe su relación con la cosa, en Derecho Romano se decía que tales derechos se ejercían frente a todos.
    En cambio en los derechos obligacionales, la persona sobre la que recae la persona sobre la que recae el deber correspondiente, el derecho está desde un principio perfectamente individualizado, el titular de un derecho de crédito sabe desde un principio quien es el deudor.
    Ultimamente existe una diversificación más moderna en la clasificación de los derechos subjetivos atendiendo al grado de intervención de la voluntad del titular.


  • Los derechos de libertad que son aquellos en los que le poder o facultad del derecho se ejerce con las prácticas de actos que éste puede realizar libremente. Entran en esta categoría los derechos reales. En este tipo de derechos la voluntad del titular tiene escasa relevancia. Por ejemplo, tratándose del derecho a la propiedad, si es perturbado, será el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales el que reaccione contra el infractor, tomando a su cargo la exigencia del cumplimiento de la obligación.
  • Los derechos de pretensión, en los que la voluntad del titular es decisiva a la hora de exigir su efectividad. El titular de un derecho de crédito tiene una pretensión o exigencia frente al deudor. Este se corresponde con lo definido como derechos obligacionales.
  • Los derechos de modificación jurídica, que son aquellos que confieren al titular la posibilidad de dar nacimiento a nuevas situaciones o relaciones jurídicas y modificar o extinguir las existentes. El dueño de una cosa tiene derecho a venderla, con lo que extingue desapareciendo de su patrimonio, el derecho de propiedad. El testador tiene derecho a elegir el destino de sus bienes. En todos estos casos el ejercicio del derecho produce una modificación en la esfera jurídica del titular. Aquí la voluntad del titular alcanza el grado máximo, aunque no quiere decir que sea absoluta, ya que en cualquier caso habrá de moverse dentro del marco legalmente constituido. El testador verá limitada su voluntad por lo establecido en el C.C. acerca de la legítima de ciertos herederos.

  • Los sujetos del derecho


  • Se entiende por sujeto el titular del mismo. Pero como frente a un titular hay un obligado, llamaremos al titular sujeto activo y al que soporta el deber jurídico correlativo al derecho lo llamaremos sujeto pasivo.
    Sólo el hombre es posible centro de interpretación jurídica. Por lo que todo hombre es sujeto de derechos, activo o pasivo. Esta afirmación es hoy universalmente aceptada, no como en la antigüedad y sus Derechos, en los cuales existían dos categorías de hombres excluidos de la esfera jurídica, los esclavos y los extranjeros.
    Aunque el derecho subjetivo se concibe como una facultad del sujeto, se sostiene por algunos autores la posibilidad de que existan derechos sin sujetos. Como ejemplo tenemos la herencia yacente, o el título al portador abandonado. Yacente es la masa hereditaria cuando aún no hay heredero por la razón que sea. Las tesis actuales se inclinan más por la solución de que en estos casos hay un titular, si bien es indeterminado temporalmente.



  • La persona como sujeto del derecho subjetivo.


  • En terminología jurídica el sujeto del derecho suele denominarse persona, por lo que queda: toda persona es sujeto de derecho. Esta palabra tiene un curioso origen. Persona era la careta, que para distinguirse en el teatro, los actores portaban. En un proceso de evolución, la palabra persona pasó de designar la careta a designar también al actor y después al hombre en general. Este es el concepto en lenguaje coloquial, donde con persona nos referimos a un miembro de la sociedad.
    Pero en el terreno jurídico persona no se identifica con hombre, sino con sujeto de derechos, de modo que para los juristas el termino en cuestión no hace referencia sólo al hombre en singular, sino a otros entes supraindividuales a los que el ordenamiento jurídico atribuye igualmente la titularidad de derechos y obligaciones. Persona individual y persona colectiva. La persona individual, también llamada física coincide con el hombre.
    Todos los ordenamientos, ya desde el romano, establecen unas condiciones de hecho que han de cumplirse para que el Derecho reconozca la existencia de una persona, como la de que el feto viva un cierto tiempo, que en el Derecho Español es de 24 horas, con vida independiente de la madre, de modo que a efectos jurídicos si muriese antes de transcurrir ese tiempo, habrá sido por supuesto hombre, con lo que si alguien le mata, habrá cometido asesinato, ya que el Derecho considera como delito la muerte violenta de todo hombre, pero no persona. Esta distinción no es una sutileza o un leve matiz, ya que a veces suele conducir a importantes consecuencias prácticas. Ejemplo, un padre fallece durante la gestación, con arreglo al C. Civil, el nacido heredará al padre premuerto, pero si el hijo muriese antes de las 24 horas, como no ha adquirido la condición de persona no puede ser sujeto de derechos. No puede por ello ser heredero de su padre ni, transmitirle a su muerte derecho alguno a la madre, que sería la sucesora legal de vivir más de 24 horas. De modo que la fortuna del padre tiene uno u otro destino si muere a las 20 o 26 horas.
    Junto a las personas físicas están las personas colectivas, llamadas también personas morales o personas jurídicas. Se trata de entidades de carácter supraindividual, a las que el ordenamiento jurídico reconoce como posibles titulares de derechos y obligaciones, otorgándoles la condición de persona. Son de muy variada índole, corporaciones, fundaciones, asociaciones.
    Por más que el derecho reconozca uno y otro tipo de persona, está claro que no puede haber identidad en el tratamiento que el ordenamiento dé a una y a otra., No sólo por su diferente estructura, sino también porque el conjunto de derechos de que puede ser titular la persona colectiva tiene por necesidad que ser mas reducido que la de la persona física, matrimonio, divorcio, herencia. También se diferencia en como ambos entran en la vida el derecho. La persona física existe con el simple nacimiento del feto, con la condición temporal antes mencionada, mientras que las personas jurídicas han de constituirse mediante una serie de actos formales regulados por las normas.



  • El objeto del derecho subjetivo.


  • Se entiende por objeto del desecho subjetivo aquella realidad sobre la que éste se proyecta. Es la cosa sobre la que recae. En el lenguaje jurídico la palabra cosa tiene un contenido muy amplio, de modo que comprende todas las realidades materiales así como las inmateriales. Por ejemplo cuando una accionista vende a otro su derecho a participar en una ampliación de capital. Supuesto en el cual el objeto del derecho subjetivo es otro derecho.
    Pero no toda realidad puede ser objeto del derecho, quedando excluida las siguientes.


  • Los derechos inherentes a la propia condición humana, como los derechos fundamentales.
  • Las realidades inaprensibles, como las estrellas, las nubes, no pueden ser objetos de derecho,.
  • Aquellas cosas que por razón del respeto que inspiran o por su relación con la divinidad están fuera del tráfico jurídico, son las que los romanos llamaban res sacrae, cosas sagradas, que consideraban como res extra comercium, cosas fuera del comercio.
  • Las cosas comunes como el aire, el agua del mar que no son susceptibles, por su naturaleza de adscribirse al patrimonio de una persona.
  • El hombre que por su condición y dignidad es un ser con fines propios y por tanto no puede ser medio para otro, como sucedería siendo objeto del derecho de ese otro, de ahí la prescripción de la esclavitud.



  • ¿DE DÓNDE PROCEDE EL DERECHO?

    • EL DERECHO Y LA HISTORIA
    • LAS FUENTES HISTORICAS DEL DERECHO
    • LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD
    • DERECHO ROMANO
    • DERECHO MEDIEVAL
    • DERECHO MODERNO


    • EL DERECHO Y LA HISTORIA


    En los albores de la humanidad reina la guerra, la violencia, la venganza... Dentro del ámbito de esta última una primitiva regulación exigía la igualdad entre el daño y el acto vengativo, ley del Talión. Después se admite la compensación y el rescate de la ofensa, la víctima prefiere unas cabezas de ganado a ejercitar su venganza. La colectividad impone en aras de la paz el pacto o composición entre las partes. Cuando no se ponen de acuerdo se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalías y actos mágicos o los sacerdotes interpretan la voluntad divina. No siempre ni en todas partes se ha seguido este proceso, al clasicismo de Roma con el triunfo de la justicia y el derecho siguen las sombras de la Edad Media.
    El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado dominado por los avatares de la historia, de sus calmas y temporales.

    • LAS FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

    Históricamente este poder de dictar normas obligatorias para la comunidad ha tenido una extensa evolución en el transcurso de los siglos. Originalmente las concepciones mágico religiosas del hombre primitivo le lleva a aceptar las normas dictadas por la divinidad, mediante revelaciones a sus brujos y sacerdotes, a los que considera dotados de potencia divina. En una sociedad evolucionada como la griega o romana, se separan las leyes creadas por los órganos de poder de los preceptos rituales. Este poder de crear derecho se atribuye al rey, dictador, magistrados, consejo, senado o al pueblo reunido en Asamblea. Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado funcionamiento de estos órganos y que reciben el nombre moderno de constitución. En la historia existen periodos de crisis en que la constitución se rompe o altera, bien de forma pacífica o de manera violenta o revolucionaria.
    Se distingue entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del Derecho. Los primeros son los órganos de creación del derecho y los segundos son los libros, documentos y textos jurídicos en que esas creaciones se concentran y materializan.

    • LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD

    En las creencias de los pueblos antiguos las leyes las dictaban los dioses y la aplicaban los sacerdotes dotados de poderes sobrenaturales. Creencias basadas en la fuerza de la naturaleza y en los seres que la dominan, dan paso a creencias religiosas donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad. El Dios decide sobre la justicia e injusticia de los actos humanos, designa también el jefe de la comunidad, ejemplo del Código de Hammurabí, XVIII a.C.
    El mismo carácter de intima relación entre lo jurídico y lo divino lo tienen otros avanzados Derechos de la Antigüedad. Los griegos no deslindaron lo jurídico de lo religioso y sólo ofrecían un rudimentario y primitivo ordenamiento del Derecho.
    En relación con el único sistema jurídico conocido en esa primera época, el Derecho Romano, pueden destacarse los siguientes caracteres de los derechos de la antigüedad.


  • No se distingue en el comportamiento humano los preceptos humanos y religiosos, los que obligan en la esfera interna de los que obligan en la esfera externa. No existe el Derecho como ámbito independiente de la Religión y de la Moral.
  • El juez, como sacerdote e interprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los antepasados decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes.
  • No existe una ordenación o sistema de preceptos con criterios lógicos. Todo lo más se clasifica las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen.


    • DERECHO ROMANO

    En el Historia del Derecho ocupa una posición privilegiada. Se considera el ordenamiento modelo y por ello se le califica de clásico y a su constante imitación en todas las épocas, clasicismo.
    Este ordenamiento jurídico ofrece un ejemplo único de una evolución histórica de mas de trece siglos, desde la fundación de Roma hasta la muerte de Justiniano (VIII ac-V dc). Además su vigencia continua, en una plena y nueva vida hasta nuestros días.
    El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia en cuya investigación y enseñanza participan todos los países cultos del mundo.

    En este largo periodo histórico de vigencia podemos distinguir las siguientes etapas:

    Las Civitas Romanas

    Tras su fundación, Roma adopta la forma de polis, civitas o ciudad Estado. En lo militar era un fuerte, en lo religioso era el templo, en lo político era el lugar donde se ejercía el imperium, primero el Rex en la Monarquía y después los dos cónsules en la República. Les asesoraban el Senado o consejo de ancianos y las mas importantes decisiones de la colectividad se sometía a comicios populares.
    En esta etapa originaria, las formulas procesales y los esquemas negociales responden a la personalidad individualista del ciudadano romano. Las reglas por las que se regían los procesos eran custodiadas por el Colegio de Pontífices, y en ellas todavía se encontraban mezclados los rituales religiosos (fas) y los procedimientos civiles (ius). Juristas laicos sustituyes a los sacerdotes, y con la publicación de la Ley de las XII Tablas, primitivo código que consagraba en breves y esquemáticos preceptos las costumbres de los mayores o antepasados (mos maiourum), se inicia una labor de interpretación. Los jurisconsultos aconsejan a los ciudadanos sobre acciones a ejercitar para tutelar y hacer efectivos sus derechos. Las primitivas formas de actuar en juicio son las acciones de la ley (legis actiones), donde prevalece la iniciativa de los litigantes y el pretor pone paz entre ellos y encauza el litigio para someterlo a un juez o árbitro.
    Se identifica la posesión con la cosa poseída, el derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el que se ejercita. Sobre el huerto familiar (heredium) el jefe de la familia (paterfamilia) ejerce el mancipium. Para transmitir la propiedad sobre todo esto debían celebrarse los actos de mancipatium o la cesión ante el magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la vindicatio o reivindicatio, reclamación de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas a los enemigos en las guerras tienen el régimen de posesiones, sobre estas tierras se atribuye el uso, el aprovechamiento de los frutos y el poder defenderla mediante los interdictos posesorios (uti, furi, haberes; posidere).
    Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos con otros a dar, hacer o prestar, están dominadas por el vínculo que hace, primero con la aportación, como garantía, del propio cuerpo (nexum) y después con el patrimonio. La entrega de una cantidad (datio) genera la obligación de devolverla (credere) por lo que en caso de negarse el obligado a restituirla, se ejercita una acción crediticia.
    Otras acciones nacen de obligaciones que nacen de delitos. En estas obligaciones se distingue el dolo y la culpa.
    Las familias y las relaciones familiares están dominadas por la potestas del paterfamilia; sobre la mujer (manus), sobre los esclavos (dominica potestas). Todos los sometidos a la potestad del jefe de familia forman la familia agnaticia diferente de la coganaticia, unidas por vínculos de sangre. Las relaciones jurídicas familiares se configuran en torno a la entrada, cambios o extensión de las potestas. Así el matrimonio aparee regulado por la convenio y manun. La dote de la mujer pasa a propiedad del marido y sólo puede reclamarse a la disolución del matrimonio.
    La herencia primitiva aparece como una sucesión en la jefatura de la familia, en el patrimonio familiar, en las creencias y cultos a los antepasados y dioses. Este puede designar sus sucesores al frente del patrimonio familiar, por medio del testamento, realizado conforme al ritual de la mancipatio o venta simbólica o ante el ejercito antes de comenzar la batalla (testamentium in porcinctu)
    Esta concepción individualista del patrocinado romano, con la aceptación de los principios tradicionales, se ve pronto superada por la influencia de una serie de factores políticos, sociales y económicos, que llevan a un sistema jurídico más abierto y progresivo. Ante todo por la sublevación de los plebeyos. Cuando finalizan estas luchas la constitución de las civitas patricio plebeyas alcanza su apogeo en los S. III y II a.C.

    El Imperio Romano y el Derecho Clásico.

    Después de un largo periodo de crisis y de guerras sociales, donde la constitución republicana rompe con frecuencia el equilibrio de poderes. Roma debe buscar nuevos esquemas políticos que le permitan pasar del gobierno de la urbe al imperio de la orbe.
    A pesar de los cambios y de los avatares políticos, los últimos siglos de la república son fecundos en el mundo del Derecho. Con métodos de pensamiento de la filosofía griega, los grandes maestros de la república realizaron una labor de orden y sintonización de las decisiones, reglas e instituciones jurídicas. En su labor creativa decidieron gran número de casos y establecieron reglas y doctrinas seguidas después por los juristas del principado. Con la instalación de este nuevo orden político que impone Octavio Augusto, se abre un largo periodo de paz.
    En este periodo tiene lugar el apogeo de la cultura jurídica, llamada clásica o modélica. Ello se debe a la labor de los juristas clásicos, que en un sentido real y práctico, siempre apegados a los conflictos reales de los ciudadanos, supieron crear los cimientos de un Derecho de valor universal. Sin rupturas con el pasado y en el respeto a la tradición, los jurisconsultos estaban convencidos de que el Derecho, como decía Cicerón, se forma por el devenir de los siglos y se consolida por el uso y la antigüedad.
    En su edicto anual el Pretor anuncia las nuevas acciones que pueden ejecutarse durante su mandato, se crea un nuevo procedimiento, más ágil y flexible, basado en la forma de documentos escritos en el que se concreta las peticiones de las partes, y la orden que el Pretor, después de la primera fase, in iure, da al juez de dictar sentencia, como final de la segunda fase, apuel iudicen. Se separa así en estas dos fases la atención a las cuestiones de Derecho que decide el Pretor, y la comprobación de los hechos que realiza el juez.
    En materia de propiedad y posesión, junto a la acción reivindicatoria, que permite la recuperación de la cosa por el propietario, el Pretor crea la acción publicana, para proteger al poseedor de buena fe en tanto transcurre el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión. También el concede los interdictos posesorios para tutelar provisionalmente la posesión y así preservar la paz social.
    En los derechos de obligación, la creación de los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato representa un importante progreso jurídico en cuanto se da una mayor relevancia a la voluntad de las partes. Sobre el formalismo de los antiguos contratos verbales (sponso y stipulatio), los nuevos contratos se basan en el reciproco consentimiento de las partes, expresadas en cualquier lengua o signo.
    En materia de delitos, la labor de interpretación de la jurisprudencia, lex aquilia de danno, lleva a los conceptos de dolo y culpa.
    En el Derecho de Familia y de Herencia, la labor del Pretor inspirada, inspirada por la jurisprudencia, ofrece nuevos cauces y medios procesales a los parientes de sangre hasta hacer prevalecer la familia natural ante la agnaticia. El régimen de matrimonio libre hace que la mujer no esté sometida al marido y tenga plena capacidad para disponer de sus bienes. También a los hijos aunque permanezcan bajo la patria potestas se le reconoce progresivamente capacidad procesal y negocial. La herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial y se configura como una universalidad. En consecuencia el testador dispone de la herencia en un acto único; el testamento. El heredero también la adquiere por otro acto único; la adición. Y la acción de petición de herencia es de carácter universal. Cuando una persona muere sin hacer testamento se abre la llamada sucesión intestada (ab intestato).

    El Dominado y la crisis del Imperio Romano

    La crisis se produce por una serie de factores internos y externos que generan una larga decadencia que lleva a la conquista por los bárbaros y la desaparición del imperio romano de occidente.
    A la crisis económica que originan las sucesivas guerras se une una profunda crisis moral y religiosa. Algunos emperadores como Diocleciano se esfuerzan en restaurar los cultos y creencias de la religión romana y otras creencias orientales. El cristianismo con su profunda renovación de valores y renuncia a lo terrenal fue un importante factor de disgregación del Imperio. Constantino con el Edicto de Milán, confirma la tolerancia hacia el cristianismo, convirtiéndola en religión oficial.
    Con el Dominado aparece un nuevo sistema político, en el que el Príncipe se convierte en señor, (dominus) y los ciudadanos en súbditos. Con ello se instaura un sistema de monarquía absoluta o autocracia. La disgregación del Imperio se consumará cuando Teodosio lo divide. Después de varias invasiones bárbaras el Imperio de Occidente cae en el año 476 siendo emperador Rómulo Augusto. Sin embargo la historia del Derecho Romano sigue en Oriente en el Imperio Bizantino, que se extiende durante un largo periodo histórico hasta la conquista de éste por los turcos en el S. XV.
    Especial importancia tuvo Justiniano que realizó la gran compilación del Corpus Iuris, formado por el Digesto, obra que recoge los escritos de los juristas clásicos, el Código Compilación de nuevas leyes imperiales y las Novelas; nuevas leyes justinianas. Gracias a esta compilación se conoce la mayor parte del ordenamiento jurídico romano.
    El nuevo Derecho que se instaura en esta época se caracteriza por el predominio del poder imperial. Una vez agotada la actividad jurisprudencial y terminada la jurisdicción del poder, el emperador reúne en sus manos los medios de producción e interpretación del Derecho.
    Las Constituciones imperiales se denominan leges en oposición a los iura o escritos jurisprudenciales, y a partir de Constantino, tienen una aplicación general y son de obligado cumplimiento.
    El nuevo procedimiento cognitorio oficial se generaliza cuando en el año 342 se suprime oficialmente el procedimiento formulario. Con él desaparecen las distinciones entre acciones civiles y pretorias, acciones y excepciones. Lo que lleva a confundir numerosos conceptos jurídicos, como propiedad y posesión.
    Se llega a un contraste entre el Derecho oficial o legislado y la práctica judicial, lo que plantea el valor que debe darse a la Costumbre, sobre todo cuando es contra ley. Mientras Constantino niega que la costumbre tenga fuerza para derogar la ley, Justiniano lo admite.
    Especial importancia para la evolución del Derecho tienen los libros de Instituciones, destinados a la enseñanza del Derecho. Entre ellos destaca Instituciones, Cayo S. II d. C. Es la única obra que se ha conservado casi íntegra y por la que se conoce las instituciones clásicas, sobre todo en materia procesal.

    • DERECHO MEDIEVAL

    En Occidente la obra de mayor importancia e influencia fue la Lex Romana Visigothorum, o breviario de Alarico. Esta ley del año 506 promulgada por Alarico fue una recopilación de leyes imperiales romanas y de textos jurisprudenciales y representaba el Derecho culto y oficial frente a los usos y costumbres del Derecho Germánico.
    Así el Derecho Medieval se forma por el encuentro y fusión de elementos romanos y germánicos con la inspiración cristiana del Derecho Canónico. Se caracteriza por la diversidad de fuentes y ordenamientos territoriales y locales.
    Durante la reconquista de las tierras hispánicas, los monarcas conceden a los territorios conquistados, ordenaciones y privilegios, llamados fueros y cartas pueblas. En la aplicación del Derecho las Fazanas son sentencias judiciales a las que se le atribuye el valor de crear precedentes que vinculan a los jueces. Las costumbres locales hacen que se retorne a un puritanismo jurídico, a los duelos y ordalías y en los llamados juicios de Dios.
    El descubrimiento del Digesto o Pandectas en Bolonia en el S. XII supone un regreso a las fuentes romanas. Los glosadores inician una labor de comentarios y anotaciones marginales a los textos romanos, denominados glosas. Al mismo tiempo el prestigio de los maestros de Bolonia hace que esta Universidad se convierta en el centro jurídico cultural de toda Europa, y que en ella el Derecho Romano vuelva a ser estudiado y aplicado en las legislaciones nacionales. Así sucede en el Código de las Siete Partidas de Alfonso X, inspirado en el Corpus Iuris y en los glosadores.
    El ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI al consagrar como fuentes suplementarias del Derecho Castellano los fueros municipales, reconoce oficialmente la influencia romano-canónica.
    La Escuela de los comentaristas del S. XIV realiza comentarios y síntesis de las obras de los glosadores para descubrir principios jurídicos generales. Ellos sientan las bases del Derecho Común con elementos romanos y canónico.

    • DERECHO MODERNO

    El Derecho Común se concibe como un ordenamiento universal basado en el Derecho Romano. La vieja idea que el Derecho Romano era el Derecho Natural de la Cristiandad se convirtió, gracias a la labor de los comentaristas, en una realidad jurisdiccional.
    Frente a las tendencias prácticas de los glosadores y comentaristas, se inicia un movimiento humanista en el S. XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende reconstruir el Derecho Romano en sus distintas fases de formación, liberándolo de las distintas alteraciones introducidas por los comentaristas.
    En el S. XVII la Escuela del Derecho Natural, defiende un Derecho Universal para todos los pueblos, fundamentado en el Derecho Romano.
    En el S. XIX la Escuela Histórica Alemana considera del Derecho de un pueblo como el producto instantáneo de su propio espíritu. Según esta Escuela el Derecho deber ser considerado como historia y como sistema. Se cultiva un Derecho teórico o de profesores que se distingue del Derecho práctico o de juristas. Los autores del Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela Histórica Alemana elaboran la dogmática jurídica y constituyó la base científica para la redacción de los c.c. (códigos civiles).
    En la Castilla de la Edad Moderna se publican tres recopilaciones generales: Libro de las Leyes u Ordenanzas Reales de Castilla, más conocido con el nombre de ordenamiento de Montalvo, bajo los Reyes Católicos. La Nueva Recopilación de 1567 bajo Felipe II y la Novísima recopilación de 1805 bajo Carlos IV.
    Las recopilaciones de Cataluña fueron también tres: la primera de 1495 de diez libros que sigue el plan del Código de Justiniano, la segunda de 1588 denominada Constitución y Altres Drets de Catalunya y la tercera de 1704, que es una puesta al día de ésta última.


    ¿CÓMO SE MANIFIESTA EL DERECHO?


    1.  LA NORMA JURÍDICA



  • Concepto, expresión y contenido
  • La estructura de la norma
  • La jerarquía de las normas
  • El desarrollo temporal de la norma jurídica
  • El lenguaje de la norma jurídica
  • Clases de normas jurídicas


    2.  EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

  • Concepto
  • El ordenamiento jurídico como sistema
  • La coherencia del ordenamiento jurídico
  • La plenitud del ordenamiento jurídico.



  • 1.  LA NORMA JURÍDICA



  • Concepto, expresión y contenido


  • El Derecho en una orden, un mandato por el que se insta a alguien a que realice una determinada conducta o se abstenga de ella.
    Pues bien, la norma jurídica es la expresión del mandato del Derecho, la forma o vehículo a través del cual llega al obligado la voluntad del que la envía. Pero en el modo ordinario, como nos comunicamos es con la palabra, por lo que la norma jurídica habrá de expresarse necesariamente con palabras o con oraciones gramaticales o proposiciones, en este caso recibe el nombre de proposiciones normativas. Habrá pues que distinguir entre la norma, el mandato, y la proposición normativa, la expresión verbal de ese mandato. Si bien en la práctica se puede prescindir de tal distinción.
    La norma ha de tener un contenido, es decir, un mandato, que puede consistir en que se haga algo o que se deje de hacer ese algo, dando lugar a las normas preceptivas y a las normas prohibitivas.
    La necesidad del contenido normativo tiene una excepción en las llamadas normas de organización, que son aquellas que no mandan ni prohiben nada, limitándose a concretar ciertos datos de hecho, cuya determinación resulta necesaria para perfilar las circunstancias y características del grupo social. Ejemplo a. 5 de la C.E. Madrid capital del Estado. El resto de normas se denominan normas de conductas, porque imponen un determinado comportamiento.



  • La estructura de la norma.


  • ¿Cómo es una norma? ¿Qué estructura tiene?. Para responder a esto el jurista Kelsen ofreció una formula que pese a que es susceptible de críticas, no es aplicable a las normas de organización, resulta aceptable
    SI ES H, DEBE SER C
    Siendo H un determinado hecho y C la consecuencia atribuida por la norma a la efectiva producción de ese hecho.
    Por ejemplo, art. 46 C.C. “No pueden contraer matrimonio los que ya estén ligados por vínculo matrimonial”. Si una persona ya está casada se produce la consecuencia C, que no puede contraer matrimonio. En la formula no se dice que dado el hecho previsto, se produce necesariamente la consecuencia, no se dice es C, sino debe ser C. Puede ocurrir que alguien ya casado oculte este hecho y contraiga un segundo matrimonio. Dicho de otro modo la norma atribuye consecuencia a los hechos, pero como los hombre poseen una voluntad libre, puede que actúen de forma que no se produzca aquella consecuencia. Esto no ocurre en las leyes naturales, donde lo que se enuncia se cumple inexorablemente. Por ello las leyes se enuncian con el verbo deber ser.
    Resulta que será posible que la voluntad humana impida la producción de la consecuencia C aunque se dé el hecho C. Esto significaría que la norma quedaría incumplida. Y como esto daría al traste con la posibilidad de una vida social, hay que impedirlo de algún modo, que es lo que hace la norma jurídica, que prevé una situación para el caso que resulte incumplida.
    SI ES H, DEBE SER C
    SI NO ES C, DEBE SER S
    Los casados (H) no pueden contraer matrimonio (C) conforme al art. 46 del C.C, pero si lo contrajera ese matrimonio es nulo conforme establece el art. 73 del C.C.
    La palabra norma es la que más propiamente designa el mandato jurídico, pero no es la única utilizable, también se emplea con frecuencia el término ley, para hacer referencia de modo genérico a cualquier disposición. El uso de ley como sinónimo de norma tiene el inconveniente de que a veces puede resultar equívoco, pues estrictamente hablando, por ley se entiende un tipo especial de norma y no cualquier norma.



  • La jerarquía de las normas


  • Si bien las normas son expresión del mandato jurídico, no todas tienen el mismo valor normativo o rango, dando lugar a lo que se llama la jerarquía de las normas. La consecuencia inmediata es la supeditación de las inferiores respecto de las que están por encima, de manera que una norma inferior nunca puede establecer nada que contradiga a lo ordenado en otra superior, art. 1 C.C. “carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
    A la cabeza de la escala jerárquica está la Ley, que es la norma de mayor rango y a la que están sometidas todas las demás (en el sistema español), se caracteriza porque su elaboración corresponde a las Cámaras Legislativas. En nuestro ordenamiento existen dos clases de Leyes; las Orgánicas y las Ordinarias, las primeras requieren mayoría absoluta y la segunda mayoría simple, para aprobarse, modificarse...
    Después viene el desarrollo reglamentario de la Ley, que son los Decretos que constituyen el segundo escalón en la jerarquía normativa correspondiendo su elaboración al Consejo de Ministros, en caso de urgencia, art. 86 C.E. Un caso específico es el Decreto Ley, que tiene rango de Ley pero es dictada por el C. de Ministros pero que ha de pasar lo más rápido posible al Congreso para que sea convalidada o no.
    En el tercer escalón tenemos las Ordenes, que son emanadas por los distintos ministerios.
    El esquema se complica cuando como en el caso de España, tenemos las CC.AA, con sus propios parlamentos y órganos de administración con capacidad legislativa, con los límites establecidos en la C.E.. La prevalencia o no de las normas de las comunidades sobre las estatales se determina por los preceptos constitucionales y por los Estatutos de cada comunidad.
    En esta escala normativa se echa de menos la C.E., que en sí es una norma jurídica, la de más alto rango, de modo que toda norma sea del rango que sea, ha de estar conforme a los preceptos y principios de la C.E. Nace así el concepto de inconstitucionalidad, cuando esta es apreciada por el T.C. la norma en cuestión queda invalidada.



  • El desarrollo temporal de la norma jurídica

    a).  El nacimiento de la norma jurídica.

  • Hay un tipo de Derecho, el consuetudinario, que es generado por la sociedad de modo informal, espontaneo, a través de conductas hasta constituir costumbre a las que el propio pueblo les atribuye fuerza de obligar, por lo tanto resultaría imposible señalar el momento del nacimiento de estas normas.
    De todas las demás normas si que es posible datar su nacimiento, que se produce en fecha perfectamente determinada mediante la promulgación. En nuestro sistema jurídico, el precepto clave para determinar el nacimiento de la norma es el art. 20 del C.C. “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa”.
    No basta que la norma haya aparecido publicada en el BOE, sino que para considerarla en vigor, es decir, nacida, hay que esperar un lapso temporal conocido como vacatio legis, vacaciones de la ley. Cuando sea aconsejable por alguna causa puede acortarse e incluso suprimirse este tiempo, coincidiendo entonces la publicación con la entrada en vigor.
    El objeto de esta vacatio legis viene debido a tiempos pasados, donde la precariedad de las comunicaciones hacia que le texto fuese divulgado con lentitud, llegando en diferentes días a diferentes sitios, con lo que estaría vigente en unos lugares y en otros no. Hoy no es realmente la causa, pero la vacatio legis existe porque se estima que el ciudadano debe contar con un tiempo prudencial para ajustar sus asuntos e intereses a la nueva norma, por elementales motivaciones de seguridad jurídica.
    El articulo también habla de completa publicación, el plazo se cuenta a partir del último día de publicación, es el caso de normas que dada su extensión aparecen en varios BOE.
    ¿Cuál es el proceso que desemboca en la publicación de la norma?. El caso más complejo es del de las Leyes. El proceso comienza con la preparación de un anteproyecto por el Ministerio correspondiente. Este documento se examina por la Comisión de Subsecretarios y hechas en su caso las modificaciones, pasa al C. de Ministros que delibera sobre él y si lo acepta lo envía a Cortes como Proyecto-Ley, en la Cámara es examinado por la comisión correspondiente, donde puede modificarse a través de las enmiendas presentadas, y una vez aprobado por el Pleno, pasa a su debate y votación. Una vez aprobada pasa al Senado donde se vuelve a repetir lo de la comisión y pleno. La iniciativa corresponde al Gobierno, pero también puede ejercerla el Parlamento, cuando un grupo parlamentario elabora una Proposición de Ley que sigue el mismo camino para los proyectos de ley.
    Los decretos son mas simples, pasando únicamente por la Comisión de Subsecretarios, aunque no siempre, y por el Consejo de Ministros que es el que los aprueba. Por último las ordenes son productos tan solo de la decisión del Ministro correspondiente.
    b).  La vida de la norma jurídica.
    Una vez nacida la norma comienza su existencia, su vigencia, a partir de ese momento puede ser invocada por los ciudadanos, teniendo los Tribunales la obligación de aplicarla, los efectos de la norma durante su vigencia se produce de modo inexorable y de manera objetiva, con independencia si los sujetos están enterados o no del contenido de la norma. Esto es lo que expresa el “principio de presunción de conocimiento” según el cual “la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento” art. 6.1 C.C.
    Otro principio básico es el “principio de irretroactividad” recogido en el art. 2.3 del C.C. “ las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario” Pueden existir casos en que la norma tenga efecto retroactivo, por ejemplo si en virtud de una norma una determinada conducta deja de ser delito, una conducta antes castigada y ahora no, es lógico que ahora se suspendan las penas que fueron impuestas anteriormente.
    De modo general puede afirmarse que las normas son territoriales, obligan dentro del territorio en el que son dictadas. Pero hay algunas normas de carácter personal que rigen los actos de las personas allí donde estén. Si un español quiere hacer testamento habrá de otorgarlo conforme a las leyes españolas, aunque se halle en el extranjero. La coexistencia de normas personales y territoriales ocasiona en la práctica tal cúmulo de problemas, que la solución de los mismos ha dado lugar a la aparición del Derecho Internacional Privado.
    Todo lo expuesto se refiere a la llamada vigencia técnica, otra cosa distinta es la vigencia social. Puede suceder que una norma sea notoriamente injusta, la norma se aplicará porque tiene vigencia técnica, pero carecerá de vigencia social, será objeto de continua crítica y repudio, lo cual puede obligar al legislador a modificarla.
    c).  La muerte de la norma jurídica.
    Las normas están sujetas al implacable proceso de envejecimiento. Cuando esto ocurre la norma acaba siendo anacrónica, no se adecua a la realidad social evolucionada, ya no existe la realidad social para la que fue creada y las circunstancias existentes en ese momento. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1800 del C. C. donde no prohibe los juegos que contribuyen al ejercicio y desarrollo del cuerpo, pelota, carreras a pie, a caballo, de carros. Pero por muy ostensible que sea un anacronismo, la norma seguirá vigente mientras no sea derogada.
    La derogación solo puede producirse mediante una norma nueva que derogue a la anterior, estableciendo una nueva regulación que sustituya a la que deja sin vigor. Pero a veces se produce una derogación pura y simple, limitándose a dejar sin efecto la norma, procedimiento poco aconsejable porque puede dar lugar a vacíos normativos o lagunas legales.
    Y si se regula un sistema sin derogar el anterior, se produce una derogación tácita, quedando sin efecto en todo lo que no sea compatible con el contenido de la nueva norma.
    La derogación ha de contemplarse teniendo en cuenta la jerarquía normativa, una norma sólo puede ser derogada por otra de igual o superior rango.



  • El lenguaje de la norma jurídica.


  • El mensaje que en una norma se contiene es un mandato, pero si este está mal expresado no llegará con fidelidad al obligado por la norma. Provocando que incluso se llegue a no cumplirla por simple desconocimiento, con la consecuencia de la presunción de conocimiento.
    La mayor garantía para el obligado es, por tanto, la claridad de la norma jurídica. Esta deber estar redactada de tal forma que cualquier ciudadano de mediana cultura sepa, al leerla, lo que en ella se prescribe. En el BOE se leen textos tan mal escritos, con agresiones van graves a la sintaxis, que incluso expertos en Derecho tienen dificultadas para entenderlos del todo.
    En Parlamentos anteriores existió una comisión de estilo, que tenía como misión revisar la redacción de los textos legales y corregir los errores sintácticos. Actualmente no existe tal comisión.
    Puesto que lo que contiene la norma es un mandato, lo natural sería que en el texto se empleasen términos conminatorios y se utilizase el modo imperativo. Así ocurría en los antiguos textos legales que empleaba términos como ordeno y mando. Hoy se han abandonado expresiones de ese tipo, que daban a las normas un aspecto de tremenda dureza, y se ha sustituido aquel modo verbal por el presente y el futuro, sin que esa dulcificación formal reste efectividad a la norma.
    El deseo de suavizar el aspecto conminatorio de los preceptos se manifiesta también en cierto tono didáctico que se dan a las normas mediante la exposición de motivos, explicando las razones que han llevado al legislador a dictar la norma. Esta aparece siempre en las Leyes, casi siempre en los Decretos y a veces en las Ordenes Ministeriales.



  • Clases de normas jurídicas.


  • Por la finalidad a la que se dirigen se distinguen entre normas de conductas y normas de organización.
    El objetivo inmediato de las de conducta es regular el comportamiento del individuo o las actividades de los grupos, mientras que las de organización poseen un carácter instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de órganos o la regulación de procesos técnicos, a fin de asegurar una convivencia jurídica ordenada.
    Por el grado de imperatividad con que la norma se manifiesta hay normas taxativas y normas dispositivas. Taxativas son aquellas en los que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo establecido en ellas, sin que la voluntad pueda decidir otra cosa que no sea su estricto cumplimiento. Art. 1875 C.c. “es indispensable para que la hipoteca queda validada que el documento en el que se constituye quede registrado en el Registro de la Propiedad. Esto es taxativo puesto que los interesados no tienen otro camino que el señalado. Normas dispositivas en cambio son las que ofrecen una determinada regulación para una situación, pero que sólo se aplicará si las partes implicadas no han decidido darse otra regulación distinta. Un caso típico es el de la Sociedad de Gananciales que únicamente se aplicará en el caso de que los cónyuges no hayan estipulado otro régimen distinto, conforme establece el art.1316 del C.C.
    Atendiendo al modo de vincular la voluntad de los obligados se distinguen las normas preceptivas, las prohibitivas y las permisivas. Son preceptivas aquellas que imponen una cierta conducta y prohibitivas las que vedan o impiden un comportamiento determinado, téngase en cuenta que pocas veces las normas prohibitivas están redactadas en forma de prohibición, siendo lo corriente que señale una sanción para una cierta conducta.
    La voluntad de los sujetos se halla mucho más constreñidas en las normas preceptivas que en las prohibitivas, pues cuando me encuentro con una prohibición, se que no debo realizar la conducta indicada, pero ante mí se abren muchas posibilidades ya que podré hacer cualquier cosa que no sea la expresamente prohibida, no puedo hacer A, pero si B, C.. , mientras que la norma preceptiva me señala un único camino a seguir, sin que mi voluntad pueda determinarse en otra dirección que no sea la establecida, tengo que hacer A y sólo A.
    En cuanto a las normas permisivas, ni mandan ni prohiben, se limitan a autorizar determinado comportamiento. Algún sector de la doctrina niega la existencia de normas de este tipo, ya que existe un principio en virtud del cual es lícito todo aquello que no esté expresamente prohibido.

    2.  EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.



  • Concepto


  • Las normas jurídicas suelen estudiarse como entidades que tienen sus propias estructuras, que no constituyen elementos aislados, sino que al contrario su eficacia opera dentro de un conjunto en el que se encuentran integradas; el ordenamiento jurídico.
    Esta expresión tiene tres acepciones: la territorialidad conforme a la cual un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que está vigente en un determinado territorio. La histórica o conjunto de normas vigentes en el pasado en una concreta organización, y la sectorial, conjunto de normas que regulan un cierto tipo de relaciones.



  • El ordenamiento jurídico como sistema.


  • El ordenamiento jurídico es un sistema, un todo cuyas partes, las normas, están relacionadas entre sí de un modo armónico y respondiendo a una determinada lógica interna.
    Que sea un sistema no quiere decir que su construcción se produzca al modo de cómo se construyen los sistemas científicos. En éste cada nueva verdad es obtenida por deducción de las anteriores. En el ordenamiento jurídico, la incorporación de nuevos elementos al sistema no se produce deduciéndolos de los anteriores, sino que desde fuera del sistema, a través de la actividad legislativa. Esta circunstancia deber tenerse muy en cuenta por el legislador en el momento de la creación de las nuevas normas.



  • La coherencia del ordenamiento jurídico.


  • En teoría la coherencia debería ser absoluta, pero en la práctica es posible que no se alcance tal ideal, son tan abundantes las normas y proceden de tan diferentes fuentes legislativas, que es posible encontrar normas contradictorias, dando lugar a antinomia entre ellas, creando el problema de cual será aplicable, problema que especialmente afecta a los jueces. Para resolver los casos en los que se rompe la coherencia del ordenamiento existen tres principios muy antiguos y que está recogidos en el ordenamiento.


  • Principio de temporalidad, conforme el cual cuando la antinomia se produce entre dos normas promulgadas en diferentes momentos, la posterior prevalece sobre la más antigua. El criterio es razonable, ya que lo que parece evidente en este caso es que el legislador ha decidido regular la materia de modo distinto a como lo hizo anteriormente.
  • Principio de jerarquía, que da preferencia a la norma de rango superior sobre la inferior.
  • Principio de especialidad, que determina que habiendo dos normas, una que regula una determinada materia conteniendo normativas especiales, y otra lo hace de modo general, prevalece la primera sobre la segunda, dado que la norma especial lo que hace en realidad es matizar, puntualizar algunos casos respecto de la norma general.

  • La existencia de estos criterios puede no resolver el problema cuando la antinomia se produce por motivos diferentes, ¿Qué hacer cuando la antinomia se da entre una norma de rango superior y una inferior, siendo la inferior mas moderna que la superior? ¿Se aplica el principio de jerarquía o de temporalidad?.
    En estos casos lo que aparece no es una antinomia entre dos normas, sino antinomia entre dos principios aplicables para resolver aquella. En tales supuestos no es posible ofrecer reglas generales de solución, que los jueces tendrán que buscar aplicando uno u otro principio, según cada caso singular y las circunstancias que en él se den.



  • La plenitud del ordenamiento jurídico.


  • Cuando en 1804 se publicó el Código Napoleon suscitó tal entusiasmo que se llegó a pensar que su perfección era total, hasta el punto de considerar que en el articulado del mismo se hallaba la solución a cualquier cuestión jurídica que pudiera plantearse, naciendo así el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Pero se estaba lejos de la realidad, pues por muy minucioso que sea un ordenamiento jurídico, por muy previsores que hayan sido los legisladores, la extraordinaria variabilidad de la vida práctica, hará que inexorablemente se planteen situaciones no previstas en la norma jurídica, dando lugar a las llamadas lagunas del derecho.
    Pese a ello, sigue en vigor el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico, pero no en el sentido de suponer que en él se encuentran resueltos todos los casos de la vida práctica, sino en el de que, dado por sentado que existen lagunas, el propio ordenamiento ofrece procedimientos para solucionarlas, de manera que el Juez tiene que pronunciar un fallo sobre cualquier cuestión que le sea sometida, basándose en el norma pertinente si la hay, o llenando la laguna cuando esta se presente.
    Esta obligación impuesta a los jueces tiene su razón de ser, pues sería gravemente atentatorio a la seguridad jurídica la posibilidad que quedasen sin resolver cuestiones litigiosas o situaciones polémicas por inexistencia de norma aplicable a las mismas.
    Nuestro C.C. establece en su art. 1.7 “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecidos, la ley, la costumbre, los principios inspiradores del Derecho, siendo esta exigencia tan seria que su incumplimiento haría que se incurriese en el delito de prevaricación previsto en el art. 357 del C.P.


    ¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO?


    1. EL DERECHO Y LOS JURISTAS CLÁSICOS

    2.  SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS

    3.  LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

    4.  INTERPRETACIÓN DEL DERECHO



    El Derecho nace como consecuencia de un acto de potestad o de autoridad de quien tiene poder o prestigio para dictarlo. Los jueces aplican el Derecho en virtud de su potestad de jurisdicción. Puede suceder que el precepto jurídico o la ley no incluya en su redacción el caso a decidir por lo que es necesario que el juez lo integre o extienda acudiendo a otras reglas y principios. Según el sistema jurídico abierto o cerrado que se considere, el juez crea y aplica el Derecho e sus sentencias o sólo aplica la legislación preexistente.

    1.  EL DERECHO Y LOS JURISTAS PRÁCTICOS


    Juristas son los que se dedican al estudio y a la práctica del Derecho y hace de la jurisprudencia su profesión. Hoy se distinguen los juristas prácticos que se dedican a resolver los problemas que plantea la interpretación y la aplicación del Derecho. Y los teóricos o científicos del Derecho que lo hacen objeto de estudio.
    Históricamente ambas figuras estaban representadas por los mismos juristas. Así como el modelo ideal de hombre culto en Grecia era el filosofo en Roma era el jurisconsulto. Este normalmente de clase noble que sin propósito de lucro y motivado por el deber de ayudar al amigo y al conciudadano responde a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico y aconsejaban también sobre actos y negocios privados.
    Las tradicionales funciones del jurista eran:
    • Respondere: dar respuesta o decisiones jurídicas sobre los casos concretos que los ciudadanos les planteaban
    • Agere: aconseja sobre las acciones y fórmulas judiciales que debían ejercitarse para la protección de los derechos.
    • Cavere: proporcionar los esquemas y modelos de los actos y negocios jurídicos.
    Los juristas romanos eran ciertamente prácticos y no creaban teorías ni justificaban sus decisiones con fundamentaciones morales o filosóficas. También eran prácticos los glosadores medievales, que con los textos del Digesto pretendían resolver los problemas de su época.
    Los humanistas del Renacimiento, en su tendencia culta de estudiar el Derecho en su ámbito histórico crean ya un Derecho científico.
    El jurista práctico actual está representado por el abogado. Su oficio comprende diferentes funciones.
    • Asesoramiento ante una consulta de los particulares, sociedades privadas o públicas, aconseja sobre los medios más idóneos.
    • Asistencia en la redacción de documentos o en la realización de contratos o negocios. Cuando se trata de estructuras públicas que requieren su inscripción en un registro es necesario es necesario la intervención de un fedatario público o notario.
    • Asistencia e intervención ante la administración.
    • Defensa y asistencia ante los juzgados en materia civil, penal,....

      2.  SISTEMAS ABIERTOS Y SISTEMAS CERRADOS
    Los actuales sistemas jurídicos se vienen distinguiendo en abiertos y cerrados. Los primeros consisten en un sistema vivo y jurisprudencial, en continua creación y evolución mediante las decisiones y sentencias que se dan para cada caso en los tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derecho escrito y compilado en un cuerpo o código. Un ejemplo de sistema abierto es el casuístico inglés y americano, llamados case law method. El sistema cerrado es el de los C. C. del Derecho europeo. En una clasificación paralela estos sistemas también se distinguen en problemáticos si se orientan hacia las decisiones concretas y axiomáticos si se trata de sentencias construidas con reglas generales aplicadas a los nuevos casos que se presenten.
    Curiosamente el ordenamiento jurídico romano es el centro y fundamento histórico de estos dos sistemas. De una parte la jurisprudencia romana es una actividad creadora del Derecho en continuo progreso y como tal es el prototipo del abierto. De otras las decisiones jurisprudenciales y de las reglas que de ella se deducen han inspirado las normas de los actuales códigos civiles.



  • Códigos Civiles


  • La corriente doctrinal basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas desemboca en los C.C. europeos. En Francia triunfa el movimiento codificador con el Código de Napoleón de 1804. Este código tuvo en España una influencia decisiva en el C.C. de 1889. En Alemania no apareció hasta 1900, por la gran resistencia que opusieron los autores de la Escuela Histórica, al considerar que el código cerraría las fuentes vivas del Derecho como producto espontaneo y genuino del pueblo. Aunque este código quedó anticuado en su época se considera como una obra maestra junto con el Código Suizo de 1912.



  • Derecho Inglés y Americano.


  • Como prototipo del sistema abierto o en continua evolución, los jueces deciden sobre los casos concretos aplicando la técnica del precedente. También en el Derecho Anglosajón se contrapone el Derecho Legal (statute law) al Derecho de Juristas (common law). Este último es el históricamente mas importante y en él se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad, en un continuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas y precedentes. En la historia del sistema judicial inglés se considera el precedente como la base e impulso evolutivo y creador del derecho. La sentencia en un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se considera como vinculantes las decisiones de los tribunales superiores sobre los inferiores.


    3.  LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL.


    El art. 1.1 del C.C. “las fuentes del ordenamiento jurídico español son:
    • La Ley
    • La Costumbre
    • Los principios generales del Derecho.
    Esta enumeración de fuentes es la que se ha venido manteniendo tradicionalmente. Sin embargo válido para el derecho privado, no sucede lo mismo para determinados casos del Derecho Público, como el Penal y el Administrativo. Aunque en esta enumeración de fuentes la ley sigue manteniendo su supremacía, no se considera como la fuente única, que en antiguas concepciones, la de los positivistas, sería la única para resolver todos los casos posibles.
    La primacía de la Ley resulta claramente del art. 1.3 “la costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral y orden público, y que resulte probada” No se admite la costumbre que vaya en contra ley (contra legen). Art. 2.2. “las leyes sólo se derogaran por otras posteriores. La costumbre sólo se considera como fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho como fuente de segundo grado”
    Resumiendo, el juez o tribunal, debe pronunciar su sentencia teniendo en cuenta la Ley y sólo a falta de esta podrá recurrir a la costumbre y en defecto de ésta podrá basar su fallo en los Principios Generales del Derecho.

    La Ley

    La palabra ley se emplea con múltiples sentidos. En un sentido restringido y técnico, la Ley es una norma estatal y escrita que proviene de las Cortes.
    Ahora la Ley como Derecho escrito, se contrapone a la Costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se diferencian también por su origen, que en la Ley es concreto y cierto mientras que en la Costumbre es incierto. También se diferencian por la extensión y eficacia, ya que la Ley es genérica y universal, mientras que la Costumbre se aplica en un ámbito territorial reducido.

    La Costumbre

    En sentido amplio la costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social. En sentido jurídico es el uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas. Los jurisconsultos consideraban la Costumbre como consentimiento tácito del pueblo. En el más antiguo Derecho Romano, se regía por las normas maoirum o costumbres de los antepasados.
    En el Derecho Postclásico, la separación entre el Derecho oficial y la práctica judicial hace que se dé una mayor importancia a la Costumbre.
    Las Partidas definen la Costumbre como “derecho o fuero que non he escrito”
    Las Costumbres se clasifican por su relación con la Ley siguiendo la tradición del Derecho Romano en: según ley (secundum legen), fuera de ley (praete legen) y contra ley (contra legen).
    En el Derecho Germánico se distingue también entre la Costumbre como Derecho Popular y la Costumbre elaborada por los juristas y jueces.
    En el Derecho Español sólo se admite la costumbre en ausencia de ley aplicable (praeter legen), según el art. 1.3 del C.C.
    • Sólo rige en defecto de Ley aplicable
    • Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público
    • Debe resultar probada. El T.S. ha venido sosteniendo la teoría de considerar la costumbre como un hecho que debe ser probado por quien la alegue.
    Los Principios Generales del Derecho.

    El art. 1.4 del C.C. dispone “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o Costumbre sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento Jurídico “
    El precepto señala el carácter subsidiario del principio general en relación con la Ley y la Costumbre. Estos principios se han venido incluyendo en los códigos con distinto significado y alcance.
    La redacción actual del C.C. acepta la tesis de “De castro” - estos principios constituyen la base de las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que implantarla y son, en fin, el recurso siempre utilizable de defecto de normas formuladas - para este autor hay tres clases de principios.
    Los Principios del Derecho Natural
    Los Principios tradicionales o Nacionales
    Los Principios políticos, es decir, los que integran la constitución real del Estado.
    La jurisprudencia del T.S., ha pasado del rigor de exigir que los principios estén reconocidos en la Ley al más flexible de aceptar los que se relacionan con los admitidos por la jurisprudencia. Esto permitirá a los abogados mayor libertad para alegar principios nuevos, que siendo informadores del ordenamiento jurídico no han sido admitidos por la jurisprudencia.
    La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia anterior y posterior al C.C. son de origen romano:
    • Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factorum propio)
    • Nadie puede ser condenado sin ser oído.
    • Nadie puede invocar el cumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido.
    La jurisprudencia.

    En sentido general es el conocimiento del derecho. En el actual sentido jurídico, jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales o incluso las mismas sentencias dictadas por estos. La jurisprudencia tiene un valor distinto según sea sistema abierto o cerrado. En el sistema abierto del Common Law los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurídicos que en virtud del precedente vinculan a los jueces posteriores, mediante la decisión de los casos el Juez crea Derecho. En cambio en el Derecho codificado del continente europeo el Juez es un mero interprete de la Ley.
    Art. 1.6-7 del C.C. “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el T.S. al interpretar y aplicar la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho”. “ Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
    El C.C. se refiere expresamente a la doctrina que de manera reiterada establezca el T.S., Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante el T.S., se denomina recurso de casación, porque se casa o anula la sentencia de un tribunal inferior. En materia civil y penal se plantea recurso de casación contra sentencias dictadas por las Audiencias. En materias laborales contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, normalmente la apelación se hace ante el T. Central de Trabajo. Ante el T.C. se tramitan los recursos de amparo cuando se trata de derechos fundamentales recogidos en la C.E..


    4.  INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.


    El jurisconsulto romano Celso decía que conocer de leyes no consiste sólo en entender sus palabras, sino en comprender su fin y sus efectos.
    En sentido genérico, interpretación se utiliza para designar la ejecución de una obra literaria o artística. En aspecto jurídico, interpretar es indagar o esclarecer el sentido del Derecho aplicable a un determinado caso. Debe distinguirse entre interpretación del Derecho o indagación del Derecho aplicable a una situación y la interpretación del la Ley o esclarecimiento del alcance y contenido de la norma jurídica.
    Con la publicación del C.C. de Napoleón y el movimiento codificador que lo inspiró, la ley, que se aplica igual a todos los ciudadanos adquiere tal preeminencia que llega a considerarse como una fuente del Derecho. Los jueces estaban obligados a aplicarlas e interpretarlas en un sentido literal. Se identifica el Derecho Positivo con la Ley. Sobre esta interpretación surgen dos teorías.


  • La opción tradicional o teoría subjetiva, sostiene que el sentido y alcance de la ley deben encontrarse en la voluntad del legislador que la crea.
  • La teoría objetiva defendía que lo que debía indagarse no era lo que el legislador había querido al sancionar la ley, sino lo que en la ley aparece como realmente querido.
  • El art. 3.1 C.C. establece que las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedente históricos y legislativos y la realidad social del momento.

  • En la doctrina científica se distinguen otras clasificaciones de la interpretación en su aplicación práctica


  • Interpretación auténtica, que es la que procede del mismo legislador. Actualmente se utiliza para rectificar los errores de una Ley
  • Interpretación usual, que es la realizada por los jueces y tribunales. Aunque sólo la jurisprudencia del T.S. puede fijar la doctrina legal, se consideran también como precedentes las otras sentencias dictadas por otros jueces.
  • Interpretación doctrinal, que es la realizada por los autores y tratadistas. Tiene eficacia indirecta, en cuando no sea acogida por la jurisprudencia.

  • Atendiendo a sus resultados tenemos la siguiente clasificación.


  • Interpretación literal cuando el texto es claro y sus palabras se corresponden con su contenido.
  • Interpretación declarativa cuando las palabras admiten varios sentidos y se declara el significado de las palabras de acuerdo con el contenido de la ley. A su vez puede ser:
  • Lata. Cuando se acepta el sentido más amplio de las palabras.
  • Estricta. Cuando se acepta el sentido más estricto de las palabras
  • Interpretación critica o correctiva cuando se corrige la letra de la ley para ponerla de acuerdo con su contenido o con el espíritu del texto. A su ven puede ser.
  • Extensiva cuando la ley por expresarse en términos excesivamente restringidos comprende menos casos de los pretendidos, por lo que es necesaria ampliarla a estos supuestos.
  • Restrictiva cuando la ley al expresarse en términos demasiado amplios abarca muchos supuestos y es necesario darle un alcance más limitado.
  • Interpretación derogativa cuando la norma no puede aplicarse temporal o definitivamente y se suspende su aplicación.

  • La jurisprudencia del T.S. ha venido aplicando tradicionalmente los siguientes criterios de interpretación:


  • Sentido gramatical: “no hay lugar a la interpretación cuando el precepto legal no ofrece duda”,” no se debe desnaturalizar bajo ningún pretexto el texto claro de una disposición”
  • Sentido lógico: argumentos.
  • A maiori ad minus “El que puede los más puede lo menos”
  • A minori ad maius “Quien no puede lo menos, tampoco puede lo más”
  • A contrario” Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”
  • Reductio al absurdum “No es lícito al juzgador ni a nadie entender las leyes de modo que conduzcan a la contradicción y al absurdo”
  • Criterio finalista o teológico. Si la justicia ha de administrarse justamente no ha de atenerse tanto a la observancia estricta del texto, como a su espíritu y finalidad. La interpretación de los preceptos jurídicos debe tener en cuenta los fines de la institución.
  • Criterio histórico-socilógico. Las disposiciones de carácter social dictadas para proteger a los económicamente más débiles se entiende que ha de ser de carácter imperativo y de interpretación extensiva.



  • ¿SOBRE QUÉ ACTÚA EL DERECHO?


    DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO


    1.  RAMAS O MATERIAS DEL DERECHO PÚBLICO



  • Derecho Político y Derecho Constitucional
  • Derecho Administrativo
  • Derecho Financiero, Derecho tributario y Derecho Fiscal
  • Derecho Penal
  • Derecho Procesal
  • Derecho Internacional Público
  • Derecho Internacional Privado
  • Derecho del Trabajo
  • Derecho Canónico

    2.  RAMAS O MATERIAS DEL DERECHO PRIVADO

  • Derecho Civil
  • Derecho Mercantil.



  • El Derecho al actuar sobre las diversas relaciones entre los hombres, y de éstos con el Estado y los entes públicos y privados, se divide en ramas o disciplinas jurídicas en atención a los ámbitos en los que se desarrolla.
    Originalmente, el Derecho tenía un único campo de aplicación, como reflejo de las relaciones humanas con los Dioses.


    DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

    Las dos clases de relaciones, entre los particulares y de éstos con el Estado, originan las respectivas concepciones sobre el Derecho Privado y el Derecho Público. Esta tradicional bipartición del Derecho ha tenido diversas interpretaciones y sentidos en diversas épocas históricas.
    En el Derecho Romano, según Ulpiano, “dos son las posiciones en este estudio, el público y el privado. Es Derecho Público el que respecta al Estado de la República. Privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y cosas de utilidad privada”.
    Según el historiador Tito Livio la Ley de las XII Tablas era la fuente de todo el Derecho Público y Privado. Las relaciones entre particulares, incluso las delictivas y procesales, permanecen en el ámbito privado, y sólo en época avanzada son objeto de regulación pública.
    En la Edad Media debido a la influencia del vulgarismo se confunden las nociones de potestad política y de dominio patrimonial, de sumisión política y de prestación de servicios.
    Con la recuperación del Derecho Romano se produce un retorno a la distinción clásica. Las Partidas exponen los distintos deberes que crea la Ley: los de jerarquía, los de iguales o pares y los de subordinación.
    Con el Renacimiento, al comienzo de la Edad Moderna, nuevas ideas y teorías surgen sobre esta división. Donello intenta explicar la concepción de Ulpiano, dividiendo las reglas jurídicas conforme a su utilidad pública o privada. Un siglo más tarde se divide el Derecho en Derecho de Gentes que regula las relaciones entre los pueblos, Derecho Privado que se ocupa de las relaciones entre particulares y su comercio y Derecho Público.
    La Edad Contemporánea se caracteriza por la pugna entre las tendencias liberales y las institucionalistas sobre la prevalencia de uno u otro Derecho. Con las ideas provenientes de la Revolución Francesa y del Enciclopedismo, se imponen las reivindicaciones liberales que propugnan la supremacía de los derechos innatos del hombre frente al Estado, cuya acción debe reducirse a garantizar un cierto orden y cuidado de los intereses colectivos. El Derecho Público queda reducido al conjunto de normas instrumentales al servicio del mecanismo del Estado, mientras que el Derecho Privado constituye el sistema y fundamento de las libertades y derechos individuales. Sin embargo las necesidades sociales y la crisis del liberalismo imponen la concepción del Estado Providencia y la desmesurada intervención del poder público. El intervencionismo estatal se produce por leyes especiales y cambiantes que reducen progresivamente el ámbito del Derecho Privado.
    Se considera que la relación es de Derecho Público cuando el Estado interviene en ella como supremo ente ordenador en virtud de su soberanía. En cambio si el Estado trata o litiga con un particular en un plano de igualdad cosa más teórica que real, entonces la relación es considerada de Derecho Privado y se rige por sus normas.
    En el ámbito del Derecho Privado se incluye el Derecho Mercantil, Derecho Civil y los que relacionan a los particulares en un plano de igualdad aunque estén sometidos a normas públicas de control. Y pertenecen a la estera del Derecho Público, el Derecho Político, Administrativo, Fiscal, Penal. Las nuevas materias y especialidades que se van desgajando de las disciplinas tradicionales, como el Derecho Agrario, Marítimo, Notarial, difícilmente pueden encuadrarse en una u otra esfera, ya que son normas de las dos clases.

    1.  RAMAS O MATERIAS DEL DERECHO PÚBLICO.



  • Derecho Político y Derecho Constitucional.


  • El Derecho Político se ocupa de las leyes y principios que regulan el gobierno del Estado. El Estado en su concepto actual de organización política unitaria y representativa aparece en el S. XVI cuando se unifican las regiones y minúsculos reinos después de las guerras de religión. El Estado se configura en relación con tres elementos: el territorio o ámbito geográfico, la población que lo habita y la soberanía o poder político abstracto e independiente de los que lo ejercen.
    El Derecho Constitucional estudia la Constitución como forma en que se estructura el Estado y se organiza el Gobierno. En las constituciones de los Estados Democráticos se sigue la llamada división de poderes, formulada por Montesquieu en el S.XVIII. Se distinguen los siguientes poderes:
    • Legislativo, que tiene como misión elaborar las leyes y que reside en los Parlamentos.
    • Ejecutivo, que se encarga de aplicar o ejecutar las leyes y dirige la política y la administración pública.
    • Judicial, cuya función consiste en la interpretación y aplicación de las leyes por los jueces y tribunales de justicia, que deben actuar como órganos imparciales e independientes.
    Estos tres poderes se limitan y controlan recíprocamente, del judicial y legislativo ejercen el control del ejecutivo para limitar y reprimir las posibles arbitrariedades y abusos de la Administración.
    El art. 1.1. de la C.E. establece “ España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”
    El art. 1.2 “ la soberanía reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado”



  • Derecho Administrativo


  • El poder ejecutivo tiene como misión principal organizar y realizar servicios públicos en beneficio de la colectividad y para ello se vale de la Administración, formada por una organización burocrática de funcionarios dirigida por el Gobierno. El art. 97 C.E. “El Gobierno dirige la política y la Administración”, atribuye la gobierno una doble función.
    • Representativa y política para dirigir la nación en nombre de la voluntad general del pueblo y
    • Organizadora al servicio de los fines de la colectividad.
    La Administración Pública es un órgano o ente de la administración de Estado, dotada de personalidad jurídica propia y regulada por una rama especial del Derecho, el Derecho Administrativo. Se entiende como Administración Pública la Administración del Estado, de las C.C.A.A., de los pueblos y provincias y de las corporaciones e instituciones sometidas al control o tutela de la Administración.
    El Derecho Administrativo que nace con la Revolución Francesa se fundamenta en la concepción del Estado como persona jurídica independiente de los organos que lo componen.
    Como rama del Derecho Público, el Administrativo, es en parte derecho de la organización de los servicios públicos y en parte, derecho que rige las relaciones de la Administración con los ciudadanos. Art. 9.1 “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”
    La Administración se encuentra en un plano de supremacía frente al ciudadano, que se justicia por el interés colectivo, que debe prevalecer frente a los intereses privados.
    Frente a ellos, el ciudadano puede invocar las siguientes garantías:
    • Garantías económicas. La lesión o el daño económico sufrido por un particular puede ser objeto de una indemnización. El pago del precio justo o justiprecio es requisito previo a la expropiación forzosa.
    • Garantías jurídicas. Exigencia de un procedimiento con audiencia del interesado y un sistema de recursos administrativos y contenciso-administrativos, suscitando los primeros ante la propia Administración y los segundos ante los tribunales. Los recursos administrativos ordinarios comprenden: recursos de reposición ante el mismo órgano que dictó la resolución y los de alzada ante el superior jerárquico del organismo en cuestión. Los recursos extraordinarios, como es el de revisión, deben fundamentarse en los motivos concretos establecidos por la Ley y para los supuestos en ella previstos. Existen otros recursos especiales, como el recurso de súplica y la reclamación económico administrativa en materia fiscal.


  • Derecho Financiero, Derecho Tributario y Derecho Fiscal.


  • Una de las ramas principales del Derecho Público, por la trascendencia que tiene en las relaciones entre el Estado y los particulares, es el Derecho que se ocupa de los ingresos y gastos del Estado y la manera de atender a estos últimos mediante los impuestos científicamente. Se distinguen tres especialidades:
    Derecho Financiero: Conjunto de principios y normas que regulan la recaudación, la gestión y el gasto de los ingresos del Estado y de los entes públicos.
    Derecho Tributario: Normas que regulan la imposición y recaudación de los tributos y establecen los medios adecuados para ordenar las relaciones entre los entes públicos, exactores de impuestos y los ciudadanos. Trata de los deberes de los contribuyentes y establece las adecuadas garantías de impugnación y defensa.
    Derecho Fiscal: Normas que establecen los impuestos vigentes de los entes públicos, así como los hechos que dan lugar a la imposición y las escalas y cuantías.



  • Derecho Penal


  • Uno de los poderes tradicionales del Estado es el de castigar aquellos actos ilícitos que la colectividad considera dignos de ser sancionados con una pena.
    Objetivamente el Derecho Penal consiste en el conjunto de normas públicas que tipifican los delitos, atribuyéndoles las penas correspondientes y regulan otras medidas de seguridad.
    La antigua severidad de las penas y la aplicación generalizada de la pena capital, ha sido mitigada por las corrientes liberales y humanitarias. Las doctrinas liberales del S. XVIII defienden dos principios: la primacía de la seguridad jurídica y la moderación de las penas. En cuanto a la seguridad jurídica el ciudadano debe estar protegido frente a las posibles arbitrariedades de jueces y funcionarios y de los errores judiciales. Por ello se tiende a la desaparición de la pena de muerte, que no admite ninguna reparación. De otra parte se definen los hechos que constituyen delitos y las penas con que se castigan. De todo lo expuesto se derivan una serie de principios de rigurosa aplicación:
    • No puede imponerse una pena si no está prevista por la Ley y para el hecho que se juzga (nulla pena sine lege)
    • Las leyes penales son irretroacitva. Art. 1 C.P. ”no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.
    • No es delito más que el hecho definido como tal antes que se cometa (nullun crime sine previa lege penale).
    • Las normas de imposición de penas deben interpretarse restrictivamente y no cabe la extensión por analogía de preceptos penales.
    Como resultado de estas tendencias, la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 proponía en su art. 8 “la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito”.
    Las penas se dividen en privativas de libertad, restrictivas de libertad, restrictivas de derechos y pecaminosas.



  • Derecho Procesal


  • El Derecho Procesal como rama del Derecho Público, es el ordenamiento que regula el proceso. Sucesión de actos regulados jurídicamente y desarrollados ante los organos de la Administración de Justicia, que se inician con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.
    En Derecho Romano, derecho y acción son dos aspectos de una misma realidad. El Derecho Romano es por ello un sistema de acciones. Otra de las características del Derecho Romano es su acusado carácter privado. El magistrado, representante de la civitas, interviene para encauzar el litigio y evita que las partes litigantes se tomen con violencia la justicia por su mano. Por medio del acuerdo o contrato arbitral, como acto central y principal del proceso, se nombra un juez privado, encargado de practicar las pruebas y dictar sentencia. Sólo en la época imperial la instrucción pública atrae a su ámbito los actos procesales mediante mandato del juez, emperador...
    Actualmente el Derecho Procesal se incluye en el Derecho Público. Esta inclusión se basa en el carácter público de la organización judicial, en el necesario acatamiento de las sentencias judiciales y en la fuerza coactiva de las medidas de ejecución y aseguramiento.
    La jurisdicción es la actividad de los organos judiciales encaminada a dirimir los conflictos mediante la aplicación del Derecho.
    Aunque la jurisdicción sea única como poder y como función, se distinguen las siguientes clases de jurisdicción:
    • Jurisdicción Civil: Interviene en los juicios y litigios que se originan principalmente en materias de Derecho Privado. El proceso civil está regulado por la L.E.Civil de 1889, reformado varias veces.
    • Jurisdicción Penal: Interviene en las causas penales incoadas por hechos delictivos. L.E.Criminal de 1882 también reformada varias veces.
    • Jurisdicción Contencioso Administrativa: Tiene como competencia el conocimiento de los litigios en los que es parte la Administración.
    • Jurisdicción Laboral: Es competente para conocer de los litigios que se originan con motivo de las relaciones laborales.
    • Jurisdicción Militar: Interviene en el mundo militar, en los delitos cometidos por los militares.
    • Jurisdicción canónica: Tiene competencia para conocer las causas o litigios matrimoniales de separación y nulidad entre católicos bautizados. El nuevo código es de 21/1/83.
    El proceso civil y penal son objeto de estudio científico y doctrinal por el Derecho Procesal. Las otras jurisdicciones consideradas por el Derecho Procesal como especiales se estudian dentro de las respectivas materias.
    Los procesos o juicios declarativos civiles se clasifican en ordinarios y especiales, según se rijan por las normas generales procesales o las dispuestas para una determinada materia, posesión, divorcio...



  • Derecho Internacional Público.


  • Este Derecho regula las relaciones entre los Estados y organizaciones de carácter supranacional. Se distingue entre el Derecho externo en que el Estado interviene como sujeto de la comunidad internacional y el Derecho interno en el que legisla para sus ciudadanos.
    Ya en Roma existía un Derecho Internacional, conocido como Derecho de Gentes. En el mundo Cristiano, el respeto a las normas de un Derecho de Gentes y a una comunidad cristiana de naciones, basada en la autoridad del Papa, motivan que las guerras sean consideradas justas o injustas.
    La existencia de un Derecho Internacional y de unas reglas de obligado cumplimiento para todas las naciones es una conquista moderna, que todavía presenta excepciones y deficiencias. La voluntad soberana de los Estados aún no acepta plenamente la existencia de organismos supranacionales que puedan ejercer la coacción o la fuerza en caso de violación de los principios y normas. En los modos de resolución de un conflicto, con intervención de un tercero, se distingue entre modos no jurisdiccionales en el seno de las relaciones diplomáticas o en el marco de las Organización Internacionales como la ONU. Y modos jurisdiccionales con la intervención de los Tribunales Internacionales de Justicia.



  • Derecho Internacional Privado


  • La frecuencia y facilidad de las relaciones internacionales entre ciudadanos de diferentes Estados hacen que deban existir unas normas para resolver los casos en que éstos aparezcan implicados. Si una alemana se casa con un español ¿se aplica a su separación el derecho alemán o el español?.
    Para regular los conflictos de legislación y competencias entre jueces nace el Derecho Internacional Privado. En cuanto se refiere a la actuación de los tribunales son normas de Derecho Público e Interno del Estado, en cuando se trata de relaciones entre particulares, son de Derecho Privado.
    Las soluciones son varias, ya que algunas legislaciones siguen el criterio de aplicar sólo la legislación nacional, otras permiten al juez tener en cuenta el derecho extranjero.
    Cuando en un mismo Estado existe pluralidad de legislaciones regionales como es el caso de España, se impone una posible regulación de los conflictos entre regiones por medio del Derecho Interregional.



  • Derecho del Trabajo


  • El Derecho Laboral nace como una nueva disciplina que regula las prestaciones de trabajo productivo y libre realizado por cuenta ajena.
    Como consecuencia de la Revolución Industrial del S.XIX los movimientos reivindicadores de la clase obrera y la aparición de los sindicatos, nace una legislación especial sobre el contrato de trabajo y las condiciones y modalidad de su realización. La importancia creciente de estas relaciones laborales determina la aparición de una disciplina independiente en el ámbito de las ciencias jurídicas y también de una jurisdicción especial para ocuparse de los conflictos entre los trabajadores y empresarios.
    Especial importancia tiene el convenio colectivo, documento pactado entre uno y otro.



  • Derecho Canónico.


  • Es el Derecho de la Iglesia Católica como comunidad organizada de creyentes. Pueden destacarse tres aspectos en este Derecho:


  • Su importancia y trascendencia histórica; junto al Derecho Romano rigió el Imperio Romano de Occidente.
  • Como Derecho Eclesiástico o Derecho Legislativo del Estado que regula las relaciones entre la Iglesia y el Estado. El convenio entre ambas potestades recibe el nombre de concordato.
  • Como Derecho Matrimonial, que regula el régimen y efectos del matrimonio constituido entre católicos. Las sentencias de los tribunales eclesiásticos en materia de separación y nulidad (pero no en divorcio), tiene efectos civiles, aunque debe tramitarse su ejecución ante los jueces y tribunales ordinarios.


  • 2.  RAMAS O MATERIAS DEL DERECHO PRIVADO



  • Derecho Civil.


  • Históricamente, coincide con el Derecho Privado y regula las relaciones entre los ciudadanos teniendo un amplio contenido del que se han ido separando diversas ramas y materias.
    En Roma, es el Derecho del Ciudadano (ius civile) y se formó por la labor de los jurisconsultos.
    El Derecho Civil florece y tiene su máximo apogeo en la sociedad liberal de las codificaciones del S.XIX. Es consecuencia del triunfo de la prevalencia de la iniciativa privada y de la autonomía de la voluntad. En nuestra época con la creciente invasión del Derecho Público y el profundo cambio de las características sociales y económicas, el Derecho Civil está en crisis. En primer lugar por un progresivo proceso de desintegración; muchas disciplinas que a él pertenecían adquieren contenidos propios, como el Derecho Mercantil, Hipotecario... En segundo lugar, el principio de autonomía de la voluntad, que inspiraba el régimen de los bienes y la propiedad, la herencia, los contratos... se subordinan a las normas públicas en aras de los superiores intereses de la colectividad. No obstante sigue siendo el Derecho común que inspira todo el ordenamiento jurídico.
    El Derecho Civil regula en general las circunstancias jurídicas de las personas desde su nacimiento hasta su muerte.
    El Código Español de 1889 consta de 1976 artículos distribuidos en un Título Preliminar, que versa sobre las normas judiciales y su eficacia, y cuatro Libros que tratan sobre las personas, la propiedad y sus modificaciones, los bienes, los modos de adquirir la propiedad. Pese a los defectos que se le atribuye, el Código Civil español tuvo el enorme mérito de acabar con la anarquía legislativa hasta entonces existente, es conciso y claro.
    Algunas regiones españolas tienen un régimen civil especial, el llamado Derecho Foral, consistente en instituciones históricas y tradicionales.
    El art. 149 de la C.E. reserva al Estado como competencia exclusiva, la legislación civil, sin perjuicio de la conservación modificación y desarrollo por las CC.AA. de los Derechos Civiles Forales allá donde existan. La Disposición Adicional Primera de la C.E. “ampara y respeta los Derechos Históricos de los territorios forales”



  • Derecho Mercantil


  • Como disciplina científica independiente del Derecho Civil, el Derecho Mercantil se configura en el S. XIX. Aunque los precedentes históricos suelen encontrarse en las prácticas y estatutos de las corporaciones de mercaderes de la Alta Edad Media, es necesario remontarse a las especialidades que para el comercio y determinados contratos ofrece el Derecho Romano.
    Como disciplina independiente, el Derecho Mercantil ha tenido un extraordinario desarrollo en nuestro siglo a impulsos del crecimiento progresivo del comercio y de las actividades de las empresas.
    La materia propia del Derecho Mercantil está regulada de modo general por el Código de Comercio de 1885 que ha sufrido varias reformas y ha sido complementado por diferentes leyes referidas a contratos en función de la realidad social.
    La estructura de la organización civil se basa en tres conceptos fundamentales: el empresario, la actividad empresarial y el establecimiento mercantil.
    En el régimen jurídico de la empresa tiene una especial importancia, por ser la forma asociativa más utilizada, la Sociedad Anónima. Se trata de una sociedad capitalista por acciones y de responsabilidad limitada cuya última regulación se ha realizado por Decreto el 22 del 12 de 1989.


    ¿QUÉ FUNCIONES DESEMPEÑA EL DERECHO?

    • SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS ENTRE LOS MIEMBROS DEL GRUPO
    • DOTAR DE VALORES A LAS RELACIONES SOCIALES
    • MODELAR LA ESTRUCTURA Y LA DINÁMICA DEL GRUPO
    • CREAR UN MARCO JURÍDICO PARA EL EJERCICIO DEL PODER

    Solucionar ordenadamente los conflictos surgidos entre los miembros del grupo además de tratar de evitar que se produzcan.
    Incorporar determinados valores a las relaciones que para tales miembros se establezcan.
    Establecer un marco jurídico dentro del cual se muevan los particulares y el poder.

    • El DERECHO Y LOS CONFLICTOS ENTRE LOS MIEMBROS DEL GRUPO


    La faceta más aparente del Derecho, aquella donde la que más prima, donde más vulgarmente se le contempla y acaso para muchos la única que tiene, es aquella que lo concibe desde el prisma de la utilidad más inmediata; el Derecho sirve para resolver los problemas que nacen en el seno de la convivencia.
    Acabaría con la sociedad resolver estos problemas de manera privada, tomándose cada uno la justicia por su mano. Lo más prudente es que los antagonistas se sometan a una instancia imparcial que acabe por dar la razón a uno o a otro, o por encontrar una solución ponderada a las posiciones encontradas. La forma más antigua de resolver de modo no violento las contiendas fue el arbitraje: las partes involucradas en el conflicto designaban un arbitro al que encomendaban la solución de sus problemas, comprometiéndose a acatar su decisión. Pero los árbitros actuaban según su leal saber y entender recurriendo a una especie de justicia instintiva.
    Cuando históricamente aparece la figura del juez es cuando el Derecho asume la función de dirimir los conflictos, si bien aun persisten en los ordenamientos actuales la figura del arbitro. Art. 402 C.C. “cuando una cosa pertenezca a varios propietarios, la división de la misma podrá hacerse por los mismos o por medio de árbitros nombrados a voluntad de los litigantes” y el art. 1820 contempla la posibilidad de que algunas personas comprometan a un tercero la decisión de sus contiendas.
    Tales reliquias del arbitraje son excepcionales, la regla general es que sea el Derecho el que ofrezca soluciones a los conflictos surgidos entre los componentes del grupo social, con la esencial diferencia que mientras someterse al laudo de un arbitro es potestad de las partes, la sumisión al Derecho es obligada, en virtud de la imperatividad que esta posee. Gracias pues a las reglas jurídicas las relaciones sociales conflictivas se resuelven sin recurrir a la fuerza individual haciendo llevadera la convivencia.
    Pero no sólo actúa el Derecho cuando aparece la polémica, sino que, en general, establece pautas para cosas en las que reinando la armonía entre las partes se hace necesario dar una solución a ciertas situaciones de hecho para evitar que surja la contienda.
    Queda de manifiesto que el Derecho, además de resolver conflictos, se adelanta a los mismos y ofrece las normas adecuadas para evitar que nazcan, lo cual proporciona seguridad jurídica al ciudadano.

    • EL DERECHO Y LA DOTACIÓN DE VALORES A LAS RELACIONES SOCIALES


    Supongamos una hipotética norma jurídica que dispusiera que, habiendo varios herederos, los que tengan una determinada circunstancia, altura, peso... superior a otro cobrase el doble, o en una disposición en la cual se contemplase que los alumnos morenos paguen más que los rubios. Está claro que estas normas regularían las herencias y las matrículas académicas, aunque serían absolutamente reprobables, porque en ellas se advierte una total injusticia al establecer unas diferencias que carecen de toda lógica.
    La afirmación inicial que el Derecho ordena las relaciones sociales, ha de completarse afirmando que no es admisible cualquier ordenación, sino aquella que de todas las posibles sea la más justa. En el lenguaje de la filosofía jurídica se expresa cuando se dice que el Derecho debe proyectar sobre la sociedad el valor de la justicia.
    La exigencia que el Derecho sea justo generó en el pasado ciertas posturas radicales que de esa premisa sacaba la conclusión de que el Derecho injusto no era Derecho, siguiéndole la consecuencia de la no-obligación de cumplirlo. Así lo afirmaba S. Agustín al decir que no había ley que no fuera justa, y a partir de esto S. Tomás construyó la doctrina del Derecho de resistencia frente a la ley injusta, llegándose en muchas escuelas como la española a defender el tiranicidio en casos extremos de ejercicio injusto del poder.
    Hoy, la tesis resulta indefendible. En primer lugar porque estrictamente hablando, no hay ley que sea totalmente justa, puesto que la ley es elaborada por los hombres y no hay hombre capaz de incorporar a la ley el valor de la justicia en su totalidad. Por otra parte quebrantaría el orden social, dejar a merced de los ciudadanos el obedecer o no las leyes según las creyese injusta o justa, apreciación totalmente subjetiva.
    El Derecho cuando ha sido promulgado por quien tiene potestad para ello y con las formalidades preceptivas, es siempre Derecho, independientemente de la justicia o injusticia de sus prescripciones. Cuando el grupo social entiende que una ley es injusta, lo que hace es intentar modificarla por los sistemas previstos en los regímenes democráticos.
    El valor de la justicia es el más importante de los que el Derecho debe proyectar sobre las relaciones sociales, pero no el único. Ha de incorporarse también el valor de la igualdad, de modo que las leyes se apliquen a todos sin distinción ni privilegios, Art. 14 C.E. “todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razones de sexo, edad, raza, religión, ideas... o cualquier otra circunstancia personal”
    Debe también ser el Derecho portador del valor de la moralidad, sin referirse a un determinado orden moral vinculado a religión alguna, sino lo que se denomina moral social, que es el conjunto de valores éticos reconocidos y aceptados como vigentes por una determinada sociedad. Siendo ésta diferente para cada sociedad y para cada época.

    • EL DERECHO MODERA LA ESTRUCTURA Y LA DINÁMICA DEL GRUPO


    Pocas cosas hay más cambiantes que las sociedades humanas que de continuo modifican sus formas de comportamiento, la incorporación sucesiva de nuevas generaciones, la aparición de novedades técnicas, el surgimiento de nuevas ideas, constituyen entre otros, factores que hacen de cada sociedad una realidad sujeta a mutaciones que en una época como la que hoy vivimos, se produce con una pasmosa rapidez.
    Todo ello lleva a la afirmación de que los grupos humanos son esencialmente dinámicos, sometidos de modo imparable al curso de la historia. Y esto se transmite al Derecho, que tiene que cambiar al compás de las variaciones de los que es el objeto de su regulación. Unas normas promulgadas hoy para regular una determinada relación pueden ser perfectas, pero si tal relación va cambiando en la práctica social por la influencia de los factores, la norma podrá adolecer de anacronismo.
    Para evitar que esto se produzca, el orden jurídico ha de acompañar a las evoluciones de la sociedad adaptando sus normas a los sucesivos estadios de ésta.
    Sin embargo, admitida la necesidad de acomodación de las normas a las evoluciones sociales, ¿es bueno que el Derecho cambie con tanta rapidez como lo hace el grupo social?. Un ordenamiento sacudido por constantes y súbitas modificaciones pone en evidente peligro la seguridad jurídica de los ciudadanos, que nunca tendrán la certeza de que el acto legal que realiza hoy lo seguirá siendo mañana.
    Naturalmente toda norma es modificable, pero el legislador debe evitar que se llegue a lo que llamaba Karl Schmitt “una legislación motorizada, de gran movilidad, y limitada a una labor de parcheo dictando normas concretas y normalmente improvisadas”. El ordenamiento jurídico es un sistema dotado de coherencia interna, por lo que la precipitada modificación de una norma puede chocar con otras disposiciones, lo correcto sería pues que cuando sea evidente la necesidad de una reforma, esta se haga de forma meditada y teniendo en cuenta las repercusiones de la misma en el conjunto.
    Siempre serán más frecuentemente reformables las normas de menor rango que las de mayor. El precio de la gasolina, por orden ministerial puede reformarse cada 15 días, pero no es cosa reformar la C.E. que sólo tiene 21 años. El C.C. que entró en vigor en 1889 no fue reformado hasta 1939.
    Esta adaptación de las normas a la cambiante realidad social crea una inevitable imagen peyorativa del Derecho, lo presenta siempre a remolque de esa realidad, sometido a ella: la estructura social influye sobre el Derecho y lo determina en sus contenidos.
    Supongamos que en un momento determinado los ciudadanos gastan en exceso, dejando de ahorrar, lo que es poco beneficioso para la economía nacional. Unas adecuadas disposiciones que incentiven el ahorro, mediante beneficios fiscales, hará que este aparezca. Otras veces, el Derecho en vez de incentivar, inhibe ciertas conductas no deseables; cuando aumenta de modo notable la comisión de un cierto delito, una reforma legal que endurezca las penas, puede ser un instrumento para combatir el incremento de esa conducta.

    • EL DERECHO CREA UN MARCO JURÍDICO PARA EL EJERCICIO DEL PODER


    Durante la mayor parte de la historia de la humanidad, salvo la democracia ateniense y alguno periodos de Roma, todas las potestades del poder estuvieron concentradas en la persona del monarca, que lo ejercía sin frenos ni límites, era un poder absoluto, que en manos de un soberano justo podía ser beneficioso, pero que en cualquier caso estaba siempre abierto a toda suerte de arbitrariedades.
    Pero a comienzos del S.XVI empieza a generarse una noción hasta entonces desconocida, el Estado, al que se atribuye como elemento esencial el concepto de soberanía. El Estado se reconoce porque tiene soberanía, lo que quiere decir que no existe ningún poder por encima de él. Pero la innovación verdaderamente importante que trae el concepto de Estado es la de que a partir de la existencia del mismo, el poder queda despersonalizado, no vinculado a la figura del monarca. Sin embargo la despersonalización del poder no bastaba por si sola para eliminar la posible arbitrariedad, ni la indefensión ante ella de los súbditos. Existe el Estado, pero este podía ser absoluto. Luis XIV decía cínicamente L´Etat c´est moi,
    El siguiente paso lo constituyó la aparición en el S. XIX, de mano de la ideología liberal, del concepto de Estado de Derecho, que sucintamente consiste en la afirmación, de que no sólo los particulares están sujetos al Derecho, sino también el propio Estado, cuya actividad ha de desarrollarse dentro del marco que las leyes establecen. La esencia del Estado de Derecho está en que se reconoce a aquél como titular del poder y de la fuerza, pero son un poder y una fuerza controlada por las leyes, lo que representa una garantía para el ciudadano, que queda a cubierto de posibles abusos, debe ser respetado en sus derechos por el Estado y dispone de recursos legales para exigir del mismo responsabilidades en los casos de extralimitación en su poder.
    Todo esto representa un gran avance sobre la situación anterior. En el Estado de Derecho adquiere pleno protagonismo la persona, el hombre deja de ser súbdito para pasar a ser ciudadano. Ya no es un sujeto pasivo del poder, sino que tiene potestad para controlar a este: el poder actúa de acuerdo con las leyes, pero estas son el resultado de la voluntad popular. De ahí que el Estado de Derecho sólo pueda funcionar como tal dentro de un sistema auténticamente demócrata.
    En definitiva, Estado de Derecho es aquél que realiza una determinada concepción de la justicia, esa concepción de la justicia es la personalista. Es, por tanto, el respeto a los valores de la persona humana lo que caracteriza al Estado de Derecho.